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汤文平:论中国民法的法学实证主义道路 (《法学家》2020年第1期)

点击:10 更新日期:2020-05-29

汤文平,暨南大学法学院/知识产权学院,教授,博士生导师

【摘要】我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为 法之蛀虫 ,继续保持蓬勃的发展势头,为世界民法担当原创使命,并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上,法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬,近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路,才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度,认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁,确保现行法能自由地进化,确保个案正义,同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求,使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题,也有望从中得到妥当的解决。

【关键词】法学实证主义;法律实证主义;民法典编纂;法教义学体系; 新共同法

【基金项目】国家社科基金重点项目“先合同协议研究”(16AFX015)



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