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汤文平:《从个案规范到民法法典化——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例》(《现代法学》2020年第3期)

点击:10 更新日期:2020-05-29

汤文平,暨南大学法学院/知识产权学院,教授,博士生导师

【摘要】从本土判例中提取个案规范并融入法典体系,是我国民法典编纂及适用的一 大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范,在融入法典之前,应重启法政策 考量,并在各考量主题之下挖掘事理,联通内外体系、“大小传统”,再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知,就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环,不能片面理解诚信原则,而应辩证看待“搭便车”行为,避开概念法学“颠倒法论”的陷 阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名”及“姓名权”的特殊性,体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架,预估待决个案的走向,并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度,却又是法学实证主义道路一 次完整的“实验”。 

【关键词】指导案例113号;名人姓名权;驰名商标;权利失效;法学实证主义

【基金项目】2016年度国家社科基金重点项目“先合同协议研究”(16AFX015)



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