引论

晚近四十余年，合同法通则研究一直是我国民法（学）复兴的策源地、扛把子，很大程度上标志着我国民事立法及法教义学的高度。《民法典》出台当年，最高人民法院即从新汇纂司法解释数以百计，却将民法典合同编通则解释押后两年半以至今日，其态度之郑重可见一斑。2022年11月4日征求意见稿公开是一个重要的时刻，其意义在于着眼中国民法（学）最擅长却又最艰深的领域，破解难题、检阅队伍、盘点存货、再次出发。笔者忝居末学，躬逢其盛，也从琳琅满目的解释稿中收获良多，并愿与万千同仁一道言无不尽，助其完善。

在总体认知上，浅见以为如下几点较为重要。第一，不少条文渊源于起草者借助法院系统科层结构搜集起来的典型案例，其事实方面的丰度自带一种规范侧面的深刻性，可以是错误的，但往往是值得重视的。对抽象条文设计方案就算持反对意见，也有必要悉心体察其背后案型的深刻意涵。正像“事物的本质”所传递的信息那样，典型案例颇具深意的事实背后隐藏着规范属性，很可能正是当下整个规范体系进一步发展的创新生长点。若是因为对抽象条文设计不满意而抹煞了这个生长点，则是将孩子和洗澡水一起倒掉，当然是很可惜的。不过，这些典型案例有些是我们外在的研究者此前能够掌握的，有些则仍停留于起草者手中，这两种不同情况自也应该带来不同的省察方式。在前一种情形下，个见以为可以根据自己掌握的这些典型案例，直接推敲从“就事论事”的个案方案到抽象条文的系统性风险。这种研究一旦在同行中公开，将会获得共同体沟通的独特价值。申言之，即便相关的批判性见解很正确，而且又没有被后面完善工作所吸收，这个批判性沟通的本身将在未来法教义学体系建构中留下群体记忆；相关抽象条文在未来解释适用中很可能因此避开暗礁，朝着正确的方向推进“活法河流”的展开。在后一种情形，也就是相关典型案例尚不能公开获取时，对前述抽象条文的批判也应力争在对各种可能案型的思想实验中作多维度展开，这样一方面在“立法论”上可帮助起草者将手头典型案例代入前述多维度，并选取正确的修改方向。另一方面，最高人民法院继新解释推出的释义书附以典型案例已经成为固定模式。届时一旦典型案例公开，又将再次激活当前沟通留下的群体记忆，矫正“活法河流”的走向，自是可以期待的。在这个意义上，当前这个征求意见的过程其目的应远不限于“优化条文”，甚至更为重要的功用还在于激发共同体成员之间广泛、深入的沟通，沉淀厚重的群体记忆，为“活法河流”铺垫、疏浚“河床”。故而笔者不揣谫陋抛砖引玉，并特别期待读到更多同仁公开高见。

第二，要尽可能将目标条文放入到法史及比较法的“大传统”、晚近四十多年本土私法“小传统”以及此次起草工作中形成的多稿之中考量得失。其中前两个大小传统的参照价值自不待言，在此主要强调一下此前多稿的利用价值。首先，当然是因为起草者与此前参与讨论的专家有许多真知灼见只有放入到多稿叠合中才能管窥其完整景深。可以说在这种场合每一个字句的涂抹处都可能潜藏着高深智慧，需要在理解最后用语时参酌损益，归入其中。遗忘是未来法教义学发展很大的损失，可是在未来法解释论上时时回到诸稿却又是不必承受的成本，所以这个时刻恰是叠合总结诸稿的最佳时机。其次，则与我们的一个“老习惯”有关。我国民事立法以及司法解释的起草有个惯见的做法，就是在一开始的稿子中有如写散文尽情发挥，力图纳入所有能想到的问题点，这当然是好事；可越到后面诸稿越是谨慎，在时间压力下最后干脆“成熟一个吸收一个”，把那些自认为还不够成熟的条款累条累款成片删除，或者替换为四平八稳的叙述。起草者自己感觉的确是老成持重了，但在旁观者看来剩下的那些可能原本就没什么争议，在私法教义学包打天下的语境里其实真是多一事不如少一事了。此际，若是叠合多个草案文本，窥测平庸条文背后隐藏方案的背影，然后再努力说明其可取之处何在，道德风险何在，并提出取舍方案来。可能比脱离这样一个小规模“历史法学”的语境，单就目标条文谈目标条文，要更容易抓住重点，并开启更多的灵感来源。或会因此捡回遗珠，至少也能在未来条文的解释论重构之中联通前述小规模“历史法学”语境的优势。这似是有法哲学意义的。

第三，与前述老成持重心态相对立的另一面向，本土规范起草者又时不时突然给人一个“意外之喜”，某些规范与法史及比较法常例迥不相侔。依个人经验教训，这时无论是赞是毁都要特别谨慎。应当一问事实原型，看起草者头脑里观测的案型是否真提示了一些独具深意的“事物的本质”。二问体系同化，看前述独具深意的事物的本质能不能在既有体系中谋个位置，归入其中，使其被同化了之，从此体系粗迹虽仍未动，但其内涵已潜移。三问体系顺应，当体系归入潜移内涵之法不可奏效时，看能否驱动体系改良以顺应新发展。这三问下来，基本上可以见出，前述意外之喜可能有两个结局，一个是只要我们自己提升一下对于既有体系的领悟力，原本就是不成问题的问题，自然也用不着另立名目，否则反而使完满的体系被无谓地斫伤。还有一个结局是，历经千年风雨的“老大”私法体系在这个时刻于此“中土”一脚踏进了无人区，前方或有原始创新的任务及契机等着我们。目前总体看来，个人以为像那些各类别“恶意串通”颇似前者，而违约方解除则似后者。

以上几点总体认知其实都与笔者个人一直主张的“法学实证主义道路”是完全相通的，考虑到不谈条文先“带私货”确实不妥，故以下暂就有关条文发表不成熟的见解，最后在“余论”中再一次重回这个有关法教义学道路选择的总体认知上来。

关于合同成立的必备条款（§3）

第三条【合同成立与合同内容】当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；

（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；

（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。

依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。

当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。

本司法解释2021年9月18日中国人民大学讨论稿（下文简称“2021年9月稿”）第5条与2022年9月24日讨论稿（下文简称“2022年9月稿”）第4条就同一主题作了规定，均基本继受了2009年《合同法解释（二）》第1条的内容，与此稿第3条的内容不同。此稿第3条第1款第1句延续了原解释的基本内容，但是删除了前面的“当事人对合同是否成立存在争议”，将后面的“一般应当认定”改为“应当认定”。最大的变化是第1款第2句新增三个条项。目前方案与前稿继受的原解释方案相比，透露出起草者在晚近研讨阶段对原解释方案的不足有了更深入的认识，故而通过三个条项轮番“打补丁”的方式试图纠偏。但是从实际效果来看，原解释的方案虽有种种不足，但至少与“司法解释”在这里所要“解释”的环节比较近，目前方案新增三个条项打补丁之后，却连这个所要“解释”的环节都失去了，而且试图所纠之“偏”也并没有收到良好效果。或许更理想的做法还是重回原解释方案，甄别其得失，扬长避短即可。

原解释方案即2009年《合同法解释（二）》第1条此前已受到质疑：其一，仅凭借当事人名称或者姓名、标的、数量，是否当然能确定合同成立？尤其在买卖合同中，最为关键的单价都尚未确定，能否使之成为有效合同？该条的设置是与交易经验相悖的。其二，在比较法中，一些经典的法例通（如CISG第14条第1款）常将单价、标的和数量作为合同成立的要件。

个人认为，必须将原解释方案条文列举的内容与双方当事人受拘束的意思紧密关联进行考量。无论是此稿第3条，还是《合同法解释（二）》第1条，均以双方当事人达成最终合意、有受该合意拘束的意思为前提。在双方当事人达成了最终受该合意约束的意思时，法院可将合同成立的必要因素要求降低至本条设定的标准，即能够确定双方当事人、标的为何物、数量是多少即可。此时，即便缺乏其他要件，也不影响双方的合意是具体、确定的。

《民法典》第472条第1项规定要约的内容必须具体、确定，这可折射出合同内容有着同样的要求，而本条即是对这一要求的回应，即合同达到怎样的最低标准后，可被视为“内容具体、确定”。2009年原解释以来的方案将必要内容放低到前述三项，应该说有实践根据，是较为可取的一个创新。但是这个创新必须要以有证据证明双方间已达成受拘束的最终合意为前提，至于此一“司法解释”规定所要“解释”的环节就在前述《民法典》第472条第1项。只是原解释的行文所云，有此三项内容，法院即“一般应当认定合同成立”，这种书写的句式反映出原解释起草者头脑里没有抓住合同“客观”条项与当事人“主观”合意之间的辩证关系，简单地抠住客观条项片面认定合同成立与否，自然是刻舟求剑。失去了前述受拘束合意前提，也就不再成其为创新，反而滑入了错误。此稿第3条第1款第1句同样有此弊病。而且因划掉了“一般应当认定”中的“一般”二字，显得更加武断。

再从该句为纠偏而打的补丁来看，第1项称“当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定”。根据交易常识，价款在交易中并非是不重要的。未确定价款的合同往往表明双方当事人并未形成最终的受拘束的意思，二者相互关联、互相影响。原则上，价款一定程度上是反映当事人合意的关键性指标。通常而言，只有约定了价款的合同方可视为内容已具体、确定，这也恰是上文所云客观条项与主观合意间辩证关系之反映。若当事人根本未就价款或者报酬进行协商，也无其他有力证据证明受拘束意思的存在，就仅凭前述三项内容的存在而认定合同成立，并交由人民法院依照民法典第510条、第511条等有关规定确定价款或报酬，这很可能是悖于常识的。

故在缺少价款或报酬时，尤其要凸显受拘束意思的“前提”地位。如双方当事人虽对价格未达成合意，但能推断双方订立合同时已达成合意，有受该合同最终约束的意思表示，那么即使一方当事人随着合同的履行而反悔，想依据双方对价格条款未达成合意或较为模糊而主张不成立可执行的合同，法院不会当然地认定不存在有效合同。也即，合同不会仅仅因为价款约定的不确定而被否定。在此情形下，旧《合同法》及《民法典》已对单价的解释条款作出安排，即使未约定单价也可以通过解释手段来填补合同漏洞。鉴此可知，人民法院依照《民法典》第510条、第511条等有关规定来确定价款，主要不是合同成立的“前提”，而是合同已经成立后的“结果”。

该句为打补丁而设的第2项属于隐藏的不合意与公开的不合意之传统内容，属于专门问题，在规范体系上，可以交由法教义学善加建构，也可以专设条文但无论如何，此处不是安顿它的妥当位置。它与此节的关联仅在于，开启谈判的条项即便不属于前述必备内容，甚至也不属于一般所云要素、常素，只要开启了却未能达成合意，即不可借类似于《民法典》第510条、第511条等条款擅断以补足。但是此节所涉及的受拘束意思之有无远不止于跟不合意的这点关联。而且该第2项的内容本身与前述有关不合意的传统内容相参照，也可知并不周延，只是为了打一个并不成功的补丁而将之生拉硬拽进来而已。

最后，若是重回原解释方案，可以直接锁定解释环节，明确自身任务仅是澄清合同内容具体确定的最低标准，而不要对受拘束合意存在与否越俎代庖发表不必要的见解。例如可以规定为，“当事人未就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院一般不应当认定合同内容已具体确定”。或者规定为，“要约内容不能确定合同主体、标的及其数量，人民法院一般不应当认定其满足民法典第四百七十二条第一项的要求”。亦即，即便有此三项也未必就可认定具体确定，但若缺此三项之一，则基本上不能认定具体确定。

关于缔约过失的赔偿范围（§5）

第五条【缔约过失的赔偿范围】当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。

当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。

当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。

此稿第5条第2款就缔约过失的赔偿范围规定了缔约机会损失。应特别留意的是，缔约过失责任之下虽然一般认为赔偿范围仅限于信赖利益，但若转而系于缔约机会损失，则将经此“缔约机会”暗度陈仓，走向实际的履行利益损害赔偿。由于在缔约阶段的缔约过失之损害赔偿毕竟和缔结了最终合同之后，因履行障碍而出现的损害赔偿大不一样。一个订约机会未来究竟在多大程度上真正兑现为现实交易，并因此而成为可以赔偿的标的，在充满了偶然性和不可知因素的现实环境之下，都是很难测度的。

如果再进而关注到，实际交易当中的远期因素或内容不够具体确定等因素，则此种缔约机会之损失几无异于算命、卜卦。所以无论是我国司法实践，还是比较法上一般通例，虽然都在缔约过失之下损害赔偿计算方式当中，为缔约机会损失赔偿聊备一格，但真要支持时往往疑虑重重，最终都以半途而废告终。

此稿既欲在司法解释中直接采纳支持缔约机会损失赔偿请求的坚定立场，则自应对于缔约过失赔偿范围一般限定于信赖利益的来龙去脉，对于缔约机会损失将暗度陈仓纳入最终合同履行利益损失的正当性，对于比较法以及当前本土实践的一般经验、趋势均应纳入总体考量，对于未来可能出现的剧烈震荡也应有充分的预估。

笔者仍然认为缔约过失之下的损害赔偿应主要限定于信赖利益损害。只有当行为人以悖俗的方式恶意剥夺受害人其他缔约机会等极为特殊的情形，才能指向履行利益损害赔偿，而可以从缔约过失在制度发生史上与侵权责任的亲缘关系出发作法教义学的建构。只要想一想从侵害绝对权利到侵害受害人的“钱包”即纯粹经济损失，再到侵害一个比“钱包”还要不可捉摸的“缔约机会”，即可知道前述“坚定立场”的风险。故这一规定其实可以不必在条文中具体载入。若欲出现的话，则除了前述主观面的严格要求之外，还应对于此种缔约机会的现实化程度和损害的现实化程度，做出更明确的、高规格的要求，而不能仅仅像该条第3款那样轻描淡写地说，“应当对其他缔约机会以及损失的大小承担举证责任”。因为后一有关举证责任的指示显然是不言自明的一般原理之适用，并且在普通最终合同违约赔偿涉入“所失利益”赔偿是都会有此一般性的要求（最典型的法例如德国民法典第252条）。此处更关键的却是，应要告知法官此种缔约机会的现实化和损害的现实化，均应按照更高规格来斟酌认定。

关于合同订立中的第三人责任（§6）

第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。

第6条将第三人纳入到缔约过失责任的覆盖范围，这一规定从体系以及制度发展的脉络来看，似乎走得过远。在德国法族之所以有缔约过失责任，是因为既有的侵权责任由于诉讼时效以及雇主替代责任下已尽选任监督之责而免责的规定而对于某些案型鞭长莫及。但是在加入到缔约过程当中的双方当事人之间又确定地存在着一种特殊关联，虽非传统债法已经可确认的法锁关系，但是这种特殊关联也强烈地要求双方之间可互相信赖。故当存在一方恶意磋商或其他有违诚实信用原则的行为时，既然不能仰仗既有的侵权责任去追究其损害赔偿之责，也就顺理成章地转而投向合同责任和类似于合同责任的某种新的责任类型，亦即此处的缔约过失责任。在我国现行法体系之内，前述德国法上侵权法的不足之处原本就并不明显，所以在源头处独立的缔约过失责任存在的正当性本来就是大打折扣的。在这种制度背景之下，对于缔约过失责任的进一步扩张，更应慎之又慎。

更何况即便是在德国法下将该第7条所指向的案型纳入缔约过失责任之下，也是极具疑虑的。因为第三人与当事人一方即受害人直接的关系可能多种多样，若是双方之间原本就存在着相关联的委托合同，亦即该第三人原本就是受害人邀请加入到缔约过程当中的相关调查人员或者专家，则在缔约因该第三人的过错行为宣告失败以后，受害人自可借助于违约责任要求其赔偿损失。这种情形显然与缔约过失责任相去甚远。当第三人只是一个独立的存在时，其有违诚实信用或其他过错行为，虽然可能导致被害人未能顺利缔约的损失，但是可能又要分为两种情形。一种情形是他的行为原本就要作用于该一缔约环节，实际上就是为此而存在的。例如房屋拍卖提前所做的评估。另外一种情形则是并不针对某个具体的缔约环节，而是在源头处参与信息的提供。比如对于某上市公司年报的审计或净资产的审计，虽然将会对目标公司所涉股权的买卖、交易构成实质性影响，但该评估行为并不直接针对某一缔约环节。在这两种情形之下，应该也与缔约过失无缘，而应重新回到传统的侵权责任来解决问题，并且作为专家责任问题的固有场域，这是一个专门领域的核心部分，若以该第7条予以侵吞，是完全违背制度发生原理的。

该第三人还可能是由交易对方邀请而引入到缔约环节的此时又可以分为两种情形：一种情形是交易对方的行为并不构成缔约过失，并无有违诚信之处。这种情形下，该第三人的行为若是有违诚实信用，或有其他导致缔约失败的过错，也应考虑该第三人自身是否应当承担侵权责任。由于交易对方的行为并不构成缔约过失，故此时参照缔约过失来追究该第三人的责任亦有“皮之不存，毛将焉附”的疑虑。第二种情形即交易对方的行为也构成了缔约过失，也许唯有在此一情形之下，合并追究交易对方和该第三人的缔约过失责任，才算真正地有了一点合理基础。总而言之，在第三人允许影响缔约环节的责任的问题上，涉及的因素和主题数量繁多，脉络复杂，主要应当放入到侵权责任之下进行完整的考量。缔约过失责任无论从制度的缘起，还是从现行法的实践来看，最主要还是侧重于缔约双方因加入缔约环节而结成一种特殊的信赖关系这么一个比较单纯的主题。以此制度想要解决各类第三人的缔约环节之赔偿责任，是不现实的。故该条最好删除。

关于预约合同的认定（§7）

第七条【预约合同的认定】当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。

当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

第7条第2款规定，当事人订立的一系列先合同协议未明确约定将来一定期限内另行订立合同，如果该约定已经具备了合同的最低内容，符合该解释稿第3条合同成立的条件，人民法院就应当认定本约合同成立。上文就此稿第3条规定的内容所作的思考已经指出，只有在双方当事人已有明确的、最终的受拘束的意思的时候，才可以像该第3条所规定的那样，大幅调低对合同内容的要求，降低,确认合同内容具体确定的认定标准。在这种情况下，因已可确定合同的主体、标的及数量等而认定有合同成立，才是合理的。

对照该第3条的降低标准的思路，我们可以看出此一第7条第2款是更进一步大幅调低了合同成立的标准。如果只是依循前述第3条的放低标准的话，那也应该只能说一系列先合同协议若能确定合同的主体、标的及数量时即可确定预约的成立。但是此一第7条第2款所要认定成立的不是预约，而是更进一步的本约。在双方所约定的协议名称和形式只是认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等明显的先合同协议，且约定内容也仅满足合同的主体、标的及数量等最低标准的要求时，仅因为前述先合同协议未明确约定将来一定期限内另行订立合同，就直接认定本约成立。这个步子的跨度的确是有点大。

我们说在认定有没有预约，或者在认定已有的是预约还是本约的问题上，内容是否具体确定、以及是否有明确的受拘束的意思是重要的判断标准。严格说来，任何合同的成立都应当满足内容具体确定、有明确的受拘束的意思这两条标准。但是不同的合同与合同之间，特别是预约与本约之间，在需要满足什么样具体确定的内容和什么样受拘束的意思的问题上，答案理所当然是有显著区别的。当事人选择的名称和形式不是最终合同，而是前述先合同协议，这种行为本身就是“此处没有最终合同”的初显证据。至少显示出当事人受拘束的意思远没有达到最终合同的高度。如果在合同的内容上又仅具备主体、标的及数量等最低标准的因素，甚至连单价都还付之阙如，这又是内容相较本约还远没有达到具体确定的标准之初显证据。当这两个因素放到一起时，还要强行按照此一第7条第2款的规定直接认定本约的成立，的确有失草率。故此，建议删除为佳。

关于违反预约合同的违约责任（§9）

第九条【违反预约合同的违约责任】预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定。

预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。

第9条第2款规定，预约合同以就本约合同的主体、标的等等“影响当事人权利义务的实质性内容”达成合意，当事人即可请求按照履行本约合同可能获得的利益计算违反预约的损失赔偿额。经由预约的违反而直接请求本约违约之履行利益损害赔偿，是一个较为复杂的问题。该第9条第3款的规定最多只能说凸显了预约之内本约应有内容具体确定标准的重要性。但是毫无疑问，在前述的较为复杂的问题脉络之下，仅有本约应有内容已足够具体确定是远远不足以支撑直接请求本约履行利益损害赔偿的。在比较法上，征诸德国的判例及学说，此际需满足“若非违约方违反预约则订立本约和履行本约即为顺理成章”的要件要求。故而双方交易谈判磋商的成熟度、订立本约距离订立预预约的时间跨度、其他各方面有关本约履行的客观条件的成熟度等等，均属能否直接请求本约履行利益损害赔偿的实质性影响因子。所以就算要做第9条第2款的这一规定，也应当至少加上若非违约人违反预约，则本约原本应可在较短期间内顺利订立和履行等要件。

关于阴阳合同和隐藏行为（§14）

第十四条【阴阳合同与合同变更的效力认定】当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。当事人仅以被隐藏合同系为规避法律、行政法规而订立为由主张无效的，人民法院不予支持。

依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当将被隐藏合同作为事实基础，依据民法典第一百五十七条确定当事人的民事责任，但是法律另有规定的除外。

当事人之间就同一交易订立的多份合同均系当事人真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在认定各合同成立先后顺序的基础上认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止或者限制合同内容变更的，人民法院应当认定当事人对合同的相应变更无效。

第14条规定的内容在本解释诸稿之间变化较大。其中2021年9月稿第30条规定，“当事人以偷税、违法招投标等为目的订立的虚假合同，人民法院应当认定无效。Ⅰ人民法院适用民法典第一百四十六条认定虚假合同无效时，对以虚假合同隐藏的合同应当依法作出认定。Ⅱ”2022年9月稿第13条规定，“当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，通谋以虚假意思表示订立的合同隐藏以真实意思表示订立的合同，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏合同的效力。Ⅰ当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，通谋以虚假意思表示订立的合同隐藏以真实意思表示订立的合同，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。Ⅱ”此稿第14条基本内容与2022年9月稿类似，只是增加了第1款第2句及第2款的附加性内容。

比较起来，2021年9月稿对于须“解释”的环节认识更清晰，也更有实际内容，2022年9月稿及此稿则基本上只是对《民法典》第146条第2款的复述，无针对性，亦乏实际内容。其实在此节问题域中最大焦点是，此前建设合同中重阳合同轻阴合同立场还要不要延续。2021年9月稿的规定貌似对《民法典》第146条的复述，但是以条项列举的方式“点了题”，抓住了当前“解释”任务的重点。这类“不言自明”复述式规范创制，在特殊语境里恰是切题之举，其意义类似于《德国民法典》2001年债法现代化法时就自始不能宣示可主张违约赔偿的规定（其第311a条第1款）。

此稿第14条躲躲闪闪地在第1款第2句加上了一句，“当事人仅以被隐藏合同系为规避法律、行政法规而订立为由主张无效的，人民法院不予支持。”似乎是想反思此前重阳合同轻阴合同的立场，但是既无前述条项列举式点题之举，本身内容又过于曲折晦涩，加之2020年《建设合同解释（一）》第22条、23条语义明确有力，小传统渊源有自，这种躲躲闪闪的做法恐难以奏效。

以上是立法技术的思考。在法政策上对于转采重阴合同轻阳合同的立场也须省察。我国长期以来有关工程承包的司法解释和司法判例“小传统”采取的立场，在“教条”层面是以阳合同为准，并将阴合同完全剔除。小传统采取该立场的原因在于，若允许以阴合同作为结算依据，则会鼓励双方当事人暗中串通，规避相关的招投标的竞争程序要求，从而使监控彻底破功。

但这种做法只是理想化的。因为该通谋虚伪行为是一个合同行为，而且在未来的工程推进过程中，往往是按照阴合同来安排双方权利义务的。若人民法院将阴合同完全剔除，只以双方束之高阁的阳合同为准，虽然看似尊重了招投标的硬性要求，但却抛弃了私法自治，带来系统性震荡。而且在实践中当事人规避的成本并不高——只要于招投标之前先来一个回合的“沟通”，即可提前将法院日后想要扶持起来的阳合同废掉。

除此之外，前述教条层面的东西到了司法实践之中也完全变了味。当阴合同约定的造价比阳合同更高时，有不少法院会寻找理由将阴合同作为参考。比如主张因工程有所扩张，故将阴合同中提高的价格考虑在内。法院此举原因在于，虽然该通谋虚伪行为可能会对其他竞标者不公平，但是对于工程质量是有好处的，即造价的提高会带来利润空间的加大，从而更有利于将工程盘活、搞好。

但是在阴合同造价会比阳合同会更低的情况下，由于大概率会存在广义的商业贿赂行为（中标人给了招标人好处）从而使双方私相授受以串标，不仅对其他竞标者不利，而且可能导致工程的造价变得不足。因为承包方进行商业贿赂后，难免会层层盘剥，从而导致真正的施工方难以在工程中得到足够的利润。当利润空间不足时，就可能偷工减料而导致烂尾工程。因而人民法院对于工程承包价格在阴合同中不升反降的情形会更加谨慎。

但即便工程承包价格在阴合同中不升反降，也不会当然地认定阴合同无效。在一些案例中，法院也认同了在相关领域承包方给对方一定点数的优待，比如根据国家相关标准计算工程造价的同时，会暗中在阴合同中约定一个点或两个点的返还，而该点数返还往往只是小幅度地缩水了一部分利润空间，让渡之后本身仍存在一个较大的盈利空间。若当然地认定阴合同无效，就会使得双方当事人真实的意思表示所安排出来的点数让与完全落空。此外，在许多情形下，将这种心甘情愿地要让出一个点两个点返还给发包方的行为称为商业贿赂是很勉强的。因而，当让渡点数对于工程质量不会构成实质性威胁时，尤其是在该工程都已经以优秀良好或者是其他的等级顺利通过验收后，法官认为没必要多此一举抹除点数并要求返还。此时会使阴合同浮出水面，作为裁判的根据。

通过以上考察可知，在法政策上重返《民法典》第146条的立场，就建设工程合同转采重阴合同轻阳合同也仍算大体可取。

另此稿第14条第2款强调“人民法院应当将被隐藏合同作为事实基础”，似有嫁接《民法典》第793条“无效合同作有效合同处理”之意。若真如此，则或有大害，应以删除为佳。“无效合同作有效合同处理”是我本土合同法资源之一，主要应用于企业拆借合同、划拨土地使用权转让合同以及建设工程合同等几类案型。产生的主要原因，一是相关案型在一定阶段频发，一味地宣告合同无效，完全弃置此前当事人合意安排另寻清算方案，会使简单问题复杂化，而且当事人反弹过频过大。二是在某种程度上，导致合同无效的强行法在法政策上或原本就值得推敲，或逐渐已跟不上形势。易言之，“无效合同作有效合同处理”常常只是“违反强行法合同无效”的教条在自我柔化而已，其正当性根源仍要从作为无效依据的强行法自身去找，而不能从这个变通从权的方案本身来找。《民法典》第793条将这种依案型另寻正当性根据的变通方案固定为基本法规范，其实是很不妥当的。但因为该条全力灌注了“工程质量优先”的思路，可能流弊相对较小。此稿第14条第2款若欲将之作更一般性地嫁接，很可能导致所谓效力性强制性规定作为整体面临效用的崩盘。这个局面在如此规定之前一定要发挥想象力，作完整地把握。

综上所述，建议就此稿第14条将其第1款换回2021年9月稿第30条的内容，删除其第2款。

关于违反地方性法规、行政规章强制性规定的合同效力（§19）

第十九条【违反地方性法规、行政规章的合同效力】合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定，经审查，地方性法规、行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款规定认定合同效力。

除前款规定的情形外，当事人以合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款规定认定合同无效。

第19条与2021年9月稿第34条就同一主题所作规定虽然在内容上差别很大，但都有意将合同无效依据向行政规章这个较低效力层级扩张，这一规范目的则是相同的。2021年9月稿第34条规定，“规章的强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗当事人主张违反该规定的合同无效的，人民法院应予支持。Ⅰ人民法院在认定前款规定的强制性规定是否涉及公序良俗时，应当在考察规范对象基础上，兼顾监管或者调控强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量并在裁判文书中进行充分说理。Ⅱ”与之相较，此稿第19条首先将“规章”又限定回“地方性法规、行政规章”，故在效力层级方面仅往下放行一格。当然，这个意义究竟有没有或者有多大，还须进一步评估。因为若真是将该第19条第1款理解为纯依所据法律、行政法规为断，将其第2款理解为纯依所据公序良俗为断，则莫说各级有立法权的地方政府规章，即便是村规民约代入进去，致合同无效也是当然之理。换句话说，若是司法解释费如此多的笔墨，却并没有让它“点名”的行政规章等真正发挥什么致合同无效的法源效用，而只是作为背后较高层级法源或公序良俗的“药引子”，自然也就没有必要颤巍巍“下调一格”这么谨慎。而一旦在未来解释论上认为其规范目的是要挖掘行政规章等在合同无效环节之法源效用的话，则可以看出，此稿新方案比2021年旧稿迈出的步子不是更谨慎，而是大很多——这一点有必要仔细申说，以提醒留意。

当把2022年9月稿第19条一并纳入比对，这一大步的跨度有多大可以凸显得更为清楚。该第19条前两款与此稿第19条现有内容大致相同，但保留了2021年9月稿第34条第2款，并将之修改为，“人民法院在认定合同是否因违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗时，应当综合考察该强制性规定所规制的对象，兼顾监管的强度、行为的社会影响以及交易安全的保护等因素，并在裁判文书中进行充分说理，不应仅以地方性法规、行政规章本身涉及公共利益为由认定合同无效。”该款从正面强调了实体性关键因素、程序性充分说理的要求，从反面直接指出不得仅以公共利益为由认定合同无效，在扩张的同时有反思，有节制。尤其是与此前实践中真正发生着的对应情形相互呼应，为未来规范适用的具体化埋下了伏笔。在此稿删除该款之后，扩张在很大程度上将失其节制，与此前存在的对应情形完全脱钩，未来规范适用的具体化过程将成迷踪拳。可以想见，未来人民法院将因此稿第19条第1款面临如下压力：一批原本较易归入管理性强制性规定的强行法将被行政规章等奉为尚方宝剑以冲击合同自由的堤防，并因上面的强行法与下面的行政规章、地方性法规同声呼应，加上同级机关与法院之间特别有利于游说的亲缘关系，有关一个强行法是不是效力性规定的“三人成虎”版本将不停上演。未来人民法院又将因此稿第19条第2款面临如下压力：任一行政协议都可以因为牵涉公共秩序的利益，而可先执行再诉讼，从而与民事合同保持天然的距离，地方性法规、行政规章难道连行政协议都不如，其间强制性规定怎么可能不牵涉公序良俗？应对这种论证每一次都将伤筋动骨。个见以为，若是起草者对此有更充分的评估，想法或会大为不同。

除了对步子太大的流弊应重新评估以逆向梳理之外，还可以从这个“解释任务”产生的根源进行顺流而下的梳理。1999年统一合同法相关条文已经明确规定，能影响到合同效力的强行法只存在于法律和行政法规之间，其他效力层级的法律文本均不能影响合同效力。这种规定制定在1999年统一合同法中是值得称赞的，因为在当时的历史条件下，我们对于一般平等主体之间所订立的合同尊重不够，对于私法自治也尊重不够，经常存在其他的权力干预，从而影响了合同执行和合同的诚信。

一方面需要承认，统一合同法这一规定较为先进，并且也符合当时历史条件下的现实需要。但是在另外一个方面，我们又要保持必要的反思精神。首先，在比较法上很多先进法域，对于强行法并没有做此种效力层级的限定，存在较低层级的规章也同样影响到合同效力的现象。此外，观察我国现行法的事后运行可以发现，不少合同被认定为具有合同效力瑕疵，其强行法根据并不属于足够效力层级，可能只是较低层级的规章。

最典型的例子有两个，其一是大量发生的国资转让合同。国资转让合同根据强行法的规定需要层层报批，由同级人民政府或者是上级国资主管部门批准以后合同才生效。但是该批准的法律根据是多部门联合行文之规章，并非行政法规或法律。其二是涉外担保合同。涉外担保由于涉及外汇管制的政策，须经外汇主管部门批准才生效。而该批准的法律根据也是较低层级的行政规章，而非行政法规或者是法律。

这两类合同在实践中的影响面是相当广泛的，而且大家都清楚其法律根据效力层级较低，但几乎不会有任何法院会因此质疑这类合同须经审批方才有效的现实。在体系解释上，有力观点倾向将其解释为从强行法违反走向了公序良俗的违反，即在该两类批准要求的背后，不仅存在较低层级的强行法规范的支撑，同时还有其他的公共秩序在做价值上的加持从而使之完满。因为只要违反了公序良俗就是效力瑕疵，自然就无须进一步追问其法律根据是否具有较高的效力层级。

2021年9月稿第34条恰好是走后面的那条路径，因而它专门提及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。这种做法在整个法教义学体系上是能自圆其说的。但是进一步追问，是否有必要将其写入未来的司法解释中呢？个见以为答案却并不一定，这与法源谱系上的一个认识具有关联。实践中应对公序良俗原则需要进行一定的类型化把握，而类型化把握往往与相关案型相联系，案型则又与相关判例形成一个脉络。判例在类型上可分为个别判例、确定的判例、稳固的判例链条、习惯法这些从低往高的类型。上述有关国资转让案型和涉外担保的案型在法源谱系中所贡献的，其实首先不是公序良俗原则的某个注脚，而是高居于习惯法的高度了，至少也抵达了稳固的判例链条的位置。只是我们在法源谱系的征引和论说中还不习惯直接论证习惯法之类的存在，所以在很大程度上错过了这些司法立场的真正意义。剩下的做法自然也就是上面所及的，仍一头扎进现行法条文的外在体系，捞出一个公序良俗的条文，将上述资源作为一个注脚系于其下。这么做在其自身的论证逻辑上也不是不可以，但若再次从这里出发，以这样一个硬塞的注脚为根据，“由上而下”地推而广之，把公序良俗加持规章以认定合同无效固定为抽象的条文，却是完全违反原来“由下而上”习惯法规范发生原理乃至计划的。

无论如何，在自然的习惯法或者是判例稳固链条发展形成的例子中，能否推出其有抽象化、成文化的制度需要是很有疑问的。因为在前者，我们可以成熟一个就固定一个，而且固定的方式采取类案链条即可，至多将其提升到习惯法层面。然而，一旦以成文化的方式抽象概括在司法解释的条文中，那么抽象概括条款可能就一本化作万殊，无法控制其边界。

故而，若采前述2021年9月稿以来任何一个方案，都应重新做好实证研究。确认除了上述两种案型之外，若其他案型都纷纷要求根据规章里的强行法宣告合同无效，并且在实践中已经很有必要支持时，如此则需要一个抽象化的条文。否则，此种抽象化条文的确立可能会用力过猛，使得规章攻击合同自由的门路大开，进而打破自1999年统一合同法以来所形成的一个正确的初始立场，而这种立场的打破是得不偿失的。甚至可以说，在法学方法和在法源论体系认知上是错误的。

综上所述，建议删除此条。若一定要就此保留规定，也建议考虑以2021年9月稿第34条第1款及2022年9月稿第19条第3款为底子，略加完善而成：“地方性法规、行政规章的强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，当事人主张违反该规定的合同无效的，人民法院应予支持。Ⅰ人民法院在认定合同是否因违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗时，应当综合考察该强制性规定所规制的对象，兼顾监管的强度、行为的社会影响以及交易安全的保护等因素，并在裁判文书中进行充分说理，不应仅以地方性法规、行政规章本身涉及公共利益为由认定合同无效。Ⅱ”

关于无权处分的合同效力（§20）

第二十条【无权处分的合同效力】转让他人的不动产或者动产订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

无权处分订立的合同被认定有效，除真正权利人事后同意或者让与人事后取得处分权外，受让人请求让与人履行合同的，人民法院不予支持；受让人主张解除合同并请求让与人赔偿损失的，人民法院依法予以支持。

无权处分订立的合同被认定有效后，让与人根据合同约定将动产交付给受让人或者将不动产变更登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持，但是受让人依据民法典第三百一十一条等取得财产权利的除外。

转让他人的其他财产权利或者在他人财产上设定用益物权、担保物权订立的合同，适用前三款规定。

第20条第2款规定，无权处分订立的合同被认定有效，受让人请求让与人履行合同的，人民法院不予支持。这种规定的初衷可能是为了避免由法院介入，强行地将出让方手头原本不属于其本人的他人之物，强行执行给受让方。在制定这类条文时，起草者头脑中所预想的案情大略或为：某甲的东西A被某乙基于保管合同占有，某乙又将此物转让给某丙，丙虽然知道此物原本不属于乙所有，但仍诉请法院判令乙实际履行。如果法院果然不管不顾地如丙所愿，当然就有为虎作猖之嫌。

但是首先必须指出的是，所谓无权处分订立的合同所指的案型远不止此。在此前有关合同法第52条的相关争议当中，人们已经揭示出例如出售未来之物、出售将要采购之物等等而建立起来的买卖合同应该均属此类因无权处分订立的合同。这些合同究竟能不能被法院支持实际履行，其实完全用不着此稿第20条第2款另立规则，而应按照一般广义上的履行不能条款加以检验。在我现行法之下，以及应适用《民法典》第580条第1款。即便是回到刚才所说制定者可能在脑海中预定的案型，即乙将自己占有的甲之物品卖给了丙，如果在出卖的当时，乙丙之间的合意实际上包含了由乙以自己的成本向甲购取此物，而后向丙实际履行。此时若依此第20条第2款的规定，人民法院不支持某丙实际履行的请求，则是从根本上否定了某乙的置备义务，此际支持某丙损害赔偿的请求，往往解决不了实际问题，因为要么没有相关差价，要么相关差价也不足以弥补。实践中丢开实际履行取道损害赔偿最大的问题往往就是不能获取相关特定物的损失或者相关差价，须赔损害难以计算和举证。而假如判定某乙实际履行，则要简便得多，例如可采取间接强制的手段，让某乙支付执行罚金，这种金额的计算就很容易了，而且力度较大，在实际效果上施加的压力更显著。该第2款对此加以拒绝，也完全找不到合理的理由。实际上在其文义射程范围内，无论是哪种案情之下均不必另起炉灶。在决定人民法院是否支持实际履行的请求时，仅需要按照前述《民法典》的规定办理即可。至于上列推测的起草者头脑中预想的案型，实际上也完全是出于多虑。故该款应予删除。

关于代表人或者代理人与相对人恶意串通（§24）

第二十四条【代表人或者代理人与相对人恶意串通】法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者法人、非法人组织的代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等事实，人民法院认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性，但是不能够排除合理怀疑的，可以依职权或者根据法人、非法人组织的申请，责令相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。相对人无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

此稿第24条第1款规定可以代表人或者代理人与相对人恶意串通请求法院宣告合同对其不发生效力，更进一步还可请求前述参与恶意串通的双方对其损失承担连带赔偿责任。然后更进一步，在其第2款还设有举证责任倒置，要求前述有恶意串通嫌疑的相对人自证无恶意串通。个人从这一条文的设计方案妄自揣测，认为起草者手里应该掌握着一个或多个这种里应外合加监守自盗的恶性案例，故而有意加大弹压力度。

可是因为抽象司法解释与具象的指导案例在规范射程上大不一样，在借助它们发展演进规范时，“安全系数”也是不一样的。后者就事论事更为渐进，故有利于事后通过区分或推翻等技术纠错。前者作为抽象规范，则更容易脱离创制者的“初心”，而在未来解释适用中像野马一样摆脱“作者”的缰绳逃得无影无踪。“法条比立法者更聪明”，就是以这种令人瞠目结舌的方式深入人心的。所以，在创制抽象规范时，不能在头脑里只关注那几个作为原型的案型，还要充分发挥想象力，将条文设计方案融入到既有的内部体系和外部体系中，去尽自己所能洞察未来可能发生的各种变异，尤其要甄别其中可能开启的道德风险，堵住弊窦，重为建构。

这个抽象条文即因为在体系上比较另类，在法政策上可能考虑得还不够成熟，或会开启重大的道德风险。即在目前的营商环境之下，至少理论上可以认为，任何稍稍重要一点的交易都可以被一方当事人假借此条基于投机考量而推翻，他甚至还可进一步追究相对方的赔偿责任。成本可能也是极低的，只须让自己一方的代表人或代理人在磋商过程中诱导对方送些礼物，即可埋下伏笔，保留证据，待缔约之后再慢慢评估究竟是亏本还是赚钱，再决定是否以苦肉计把相对人拖下水。

如果以上思路不是杞人忧天的话，则笔者还想强调一句：之所以有此弊窦和潜在的道德风险，是因为这个条文与既有的内外双重体系凿枘不投，而后者却是经历实践和理论长久考求被认定基本稳妥的存在。

再次回到上文所说起草者手头或有的案例原型，浅见以为，若果真存在，很可能如2021年9月稿第39条原定措辞“通过商业贿赂等方式恶意串通”所指示的，是以背俗的、甚而至于触犯刑律的商业贿赂、侵占等行为，在缔约的伪装之下行侵权之实。这类侵权因其中纯粹经济损失及交易双方竞争本质的特点，或应特别强调不法性的要求，故此上文特意强调背俗、触犯刑律（即所谓违反保护性法律）字眼，甚至对于条文中所谓“损害法人、非法人组织的合法权益”或许还要强调为侵吞之目的而施予损害，或为打击竞争对手为损害而损害等等。目的都在于强调不法性在这类案型之下的特殊重要性，从而与一般为求人办事缔约牟利的商场“卖人情”行为（虽然在道德上还可以继续教化提升）保持距离，以避免使人动辄得咎，甚至一头栽进法律陷阱。

在我现行法体系中另有关于恶意串通的规定，可以为此一规定提供些经验教训。这些恶意串通的规定在比较法上似无典范性先例，而主要是我们自己的土方子。它们都着眼于恶意串通人双方之间的合同，即该双方当事人恶意串通订立合同损害他人合法权益的情形。目前主要规定于《民法典》第154条、《商品房买卖合同司法解释》第7条等处，在我国法小传统中往前可追溯到《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第52条第2项、第59条。这些规定在实际中造成了较多争议和理解上的混乱。例如这个恶意串通而无效与债权人撤销权之间究竟是什么关系莫衷一是，一房二卖究竟应作自由竞价还是作恶意串通无效处理在最高院民庭及巡回法庭出版物中也大相径庭。最高院曾以33号指导性案例试图澄清其适用情形，但即便是该指导性案例在实践中似乎也很少被遵循。之所以在这个维度的恶意串通之下出现这么多问题，以笔者浅见来看原因可能有二。其一是恶意串通之“恶意”很难把关，在体系上一般将恶意善意并举，分辨标准在于是否明知。明知有前面一个买卖合同就成此处恶意，并引向无效后果，显然是太突兀了，一般成年人的法感情都无法接受。若提高要求，说此处的恶意不是一般明知的恶意，那又要提高到什么刻度呢？若是一步登天提高到故意悖俗的方式加损害于前一买方之债权，那就直接依侵害债权处理即可，也用不着另立名目。而且立此名目之后，与债权侵权是何关系也有体系融贯性的很多麻烦。看来以立法者应有的睿智似不应如此。那就放低一点刻度到类似于债权人撤销制度下撤销有偿合同时所要求的“相对方明知该合同障害债权人债权之实现”，但如此一来，身段柔软又相当务实的债权人撤销制度早已身经百炼，其权衡之缜密哪里是临时凭感觉凑出的土方子所能媲美。这样能不能为这个土方子找到稳妥的适用边界，自然就大成问题了。第二个原因是，恶意串通之双方与受害人之间在利益架构上不是等距离的，往往一方就是受害人在另一个交易行为或债权债务关系的相对方，而另一“串通者”却与受害人八竿子打不着，只是天下熙熙攘攘皆为利来利往的典型存在而已，在法政策上若对其要求过苛既违反一般人法感情，也将束缚人们的创造力和进取心。受害人因其双方某个协同行为遭受了损害，在与前一自身相对方的关系中往往有包括但不限于违约责任等制度资源加以救济，但在与另一“串通者”的关系中，将受害人的损失通过撤销或宣布无效转移到后者身上去，在原则上是违反“使损失留在发生处”的基本立场的，只有在特殊理由下才能设置例外，而且所设例外应当要经得起比例原则的检验。所以我们可以观察到，债权人撤销权的行使要求串通者主观恶性提升、客观上则以无资力说而非特定物债权说为判断债权障害的标准，在效果上进一步要求在有限的除斥期间内主动发动撤销之诉，都是对该行为人的宽容之举。同样的，债权侵权要求悖俗与故意，也是这个宽容性法政策的体现。甚至极而言之，一般性的有关优先购买权是否影响买卖合同的效力应系于该权利是否是“物权性”优先购买权，也是体现了对第三人行为的打压需要特殊理由。突然石缝里蹦出一个恶意串通制度，若是在客观上颠覆掉前述宽容性法政策，几乎可以肯定是违反前述长久坚持并在体系中已四通八达的法政策立场的。若果真如笔者所分析的，则在法律方法上甚至可以认为，这个新的掺入制度很可能构成了碰撞漏洞，在实践中被退货也就一点不稀奇了。

上述两个原因在此节有关受害人使用人与相对方之恶意串通上也都是存在的。当然，有一个体现在此节又有自身的特质，即此时相对方就是受害人的相对方，双方已经在缔约以及缔约之后的过程中结成了法理上的“特殊关系”，在现行法之下至少要受到诚实信用原则的审查。但是也应注意的是，第一，这个相对方的关系与受害人使用人与受害人之间的信义勤勉关系是大不一样的，这也意味着在后一关系上被认定有什么责任时，决不能当然地通过连带责任将相对方拖入进来，也许相对方根本用不着承担责任，也许虽然要承担什么责任，也与使用人所以承担者角度不同、程度更不同。第二，同样是在法政策之起点处，前述缔约过程中的诚实信用原则一般不被英美法系所认同，在大陆法系晚近趋势虽受支持，但是逐利秉性决定了交易双方互为相反相成，故该诚实信用原则是要辩证理解，是有限度的，尤其是其违反在施予救济时也是要有节制和权衡的。所以即便是相对方参与了某种程度的“恶意串通”，也应依社会通念进一步考量其后果的合理刻度，而不是不分青红皂白地宣告合同无效、追究连带责任双管齐下，一捣到底。

关于第三人代为清偿规则的适用（§31）

第三十一条【第三人代为清偿规则的适用】下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：

（一）保证人或者提供物的担保的第三人；

（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；

（三）担保财产上的后顺位担保权人；

（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；

（五）债务人为公司或者合伙企业的，其股东或者合伙人；

（六）债务人为自然人的，其近亲属；

（七）其他对履行该债务具有合法利益的第三人。

第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。

担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定。

第31条第1款对有权代为清偿的第三人之范围作了规定。2022年9月稿在其第32条就同一主题规定了两套方案，方案一的内容与目前征求意见稿第31条基本一致。方案二则规定为，“民法典第五百二十四条规定的第三人，是指对债权人没有法定或者约定的义务但对债务人履行债务具有合法利益的第三人。担保财产的受让人、合法占有人或者后顺位担保权人，以及为债务设定股权质押的出质人的股东等，主张其对履行债务具有合法利益的，人民法院应予支持。依法应当承担担保责任的担保人或者依据民法典第五百五十二条加入债务的第三人等，主张其为该条规定的第三人，人民法院不予支持。”最大的区别在于后者明确剔除了担保人和债务加入人，前者则明确列举了担保人，但未涉及债务加入人。第三人代为清偿规则是否管辖担保人及债务加入人清偿行为，自史尚宽先生以来直至当前我国台湾地区各家学说均莫衷一是。

从体系建构的效果来看，不管是担保人及债务加入人是否应纳入，还是该第31条剩余诸项规定是否妥当，都首先要落脚到《民法典》第524条所云“有权清偿”是什么意思。参考比较法例，并征诸事理，其意涵大致可分为两个“刻度”。第一个刻度是，第三人“有权”依债务原样态履行，债权人必须接受，若不接受则陷于受领迟延；但若债权人与债务人事先约定不可由第三人履行，或虽无事先约定，但在第三人提出履行之际遭受债务人反对，债权人即可拒绝接受，而无陷于受领迟延之虞；在这一刻度上，当第三人清偿债务之后，其对债务人追索的“有权”却还没有达到法定的债权移转，而是停留在无因管理或不当得利之请求权上。第二个刻度是，即便债权人与债务人已事先约定不可由第三人履行，或在第三人提出履行之际遭受债务人反对，债权人也不可拒绝接受；甚至第三人还可采抵销、提存的方式清偿，而在一定程度上背离了严格的原样态履行的要求，这也意味着针对债权人拒绝受领不再是仅赋予受领迟延的消极效果，而是可以直接无视或绕过而实现积极的清偿效果；当第三人清偿债务之后，其对债务人追索的“有权”指向法定的债权移转。

在比较法上，一般将凡属不须债务人自身履行者均付诸第一刻度，即在一般情况下，普通第三人均可于第一刻度的意义上“有权清偿”（例如《德国民法典》第267条第1款前句、《日本民法典》第474条第1款）。但是在第二刻度上，要件要严格得多。例如依《德国民法典》第268条，仅因债权人对债务人之标的实施强制执行而有失去其上权利之危险的人可在第二刻度的意义上“有权清偿”。值得注意的是，在德国法的体系中，前一刻度上的清偿才叫第三人清偿，后一刻度上的清偿应称之为“第三人赎回权（Ablösungsrechte Dritter）”,后者关注的焦点已经不再是第三人“清偿/给付”（Leistung durch Dritte），而是第三人“赎回”自己的利益了。第三人物保人清偿后与代位及追索配套的规定被视作这一“第三人取回”规则的特别规范（Larenz债总页192注7），但在这种体系架构之下，自然没有保证人作为“第三人清偿”的位置。我国民法学自史尚宽先生以来诸前辈围绕第三人代物清偿规则的覆盖范围聚讼纷纭，应该与这种刻度之间的不自觉位移以及前述两个品类的混同有关。

回到我现行法以及征求意见稿第31条上来。《民法典》第524条第1款措辞“第三人对履行该债务具有合法利益”，第2款规定法定转移债权，应该主要是作上述第二刻度的规定。该第31条自然也主要集中在第二刻度的规范上下功夫。如此则上述第一刻度的规定在现行法条文中尚不见踪迹，而这在德国法等比较法例上才是真正意义的第三人清偿，这一点不应被遗忘。笔者建议，在民法教义学上，仍应通过解释构造纳入前述第一刻度这个“真正的第三人清偿”规则。

在第二刻度上，综合《民法典》第524条和征求意见稿第31条可知，目前条文措辞就“有权履行”的具体内涵规定得太不清晰，例如“即便债权人与债务人已事先约定不可由第三人履行，或在第三人提出履行之际遭受债务人反对，债权人也不可拒绝接受；甚至第三人还可采抵销、提存的方式清偿”均付之阙如，只是就法定的债权移转问题一说再说。前述遗失的内容似有必要通过司法解释补充回来。另如前文所述，比较法上一些经典法例如德国法在第二刻度的规定主要关注的是第三人取回自身利益，而不是第三人代为清偿。围绕此点，该第31条有三个方面的问题，其一是第1款第5、6项规定的股东或者合伙人、近亲属显然不是为了自身直接利益的取回代为清偿，而是直接为债务人的利益计算行事的。这种情况下法定的债权移转是否还有正当性，以抵销、提存方式清偿对债权人是否过于严苛，都是值得反思的。第二个问题是在第二刻度上，保证人清偿固然如前所述在此规范射程内无特殊地位，第三物保人清偿也自有特别法规则管辖。这在我国法之下因原则不接受竞合担保人相互求偿而更具特别法色彩，自不必纳入第31条的管辖范围，如此则其第3款叠床架屋的安排也可合理简化掉。第三个问题是，该第31条第1款第2-4项大略为前述“第三人赎回”的配套情形，但是在措辞上忘记了无论是哪种条项，均应接受类似其第4项措辞中“合法权益将因债务人财产被强制执行而丧失”的要件审查。例如第2项中的“用益物权人”“合法占有人”在很多情况下，其实都不会因该强制执行而收到什么利益丧失。鉴此，建议将三项浓缩为一项，即规定为“担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人、担保财产上的后顺位担保权人等对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人”，并如前述补回第二刻度有关效果的规范内容。

关于履行抗辩权的行使（§32）

第三十二条【同时履行抗辩权与先履行抗辩权】当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持，但是对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。

当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取强制执行措施。

当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立，被告的债务尚未到期的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼；被告的债务已经到期的，适用前款规定。

根据第32条第1款的规定，只有合同一方没有履行其主要债务的，另一方才能以此为由拒绝履行自己的主要债务。可想而知若不这样做，那将会导致失衡。因为如果合同一方只是未履行非主要合同义务，另一方竟能以此为由拒绝履行主要合同义务，这是不公平的。粗看上去，此乃当然之理，自是正确的。

可是这种理解并不太务实，因为在很多时候对于什么是主要合同债务，什么是非主要的合同债务，确定起来标准有些模糊。然而，如果是想确认何为主给付义务，这在一般的合同类型之下是比较容易确定的。比如买卖合同和赠与合同有何区别？是因为在主给付义务上，买卖合同一方应当将标的物的所有权转移给另一方当事人，对方应当支付价金。而在赠与合同当中，对方无需支付价金。所以主给付义务不同，合同类型才不同。又如，买卖合同和租赁合同有何区别？在主给付义务上，租赁合同它只是移转、使用、用益，而买卖合同不仅要交付，还要移转所有权。这也是从主给付义务来判断它的合同类型。按这种观点，似乎抓住了合同的类型也自然能抓住它的主给付义务。可是，此条文提到的是主要债务而非主给付义务。是不是指即便是主给付义务，也要进一步斟酌没有履行的部分是否构成主要的主给付义务；又或者说没有履行的部分虽不属于主给付义务，但也有可能仍属于主要债务。就前者而言，相对来说较好理解。某甲卖一些东西给某乙，某甲的主给付义务是交付这些东西以及移转所有权。举例而言，如果买卖100斤大米，某甲交了95斤，还剩5斤，则主给付义务缺了5斤。那么这5斤是否属于主要债务？或许可以进一步斟酌这是否属于主给付义务里的主要部分。如果认为5斤相比较95斤来说微不足道，于是不属于主给付义务里的主要部分，也就不属于这里的主要合同义务。那么也就不能因为对方没有履行非主要债务，而拒绝履行自己的主要债务。

再来看，这种情况下也可以行使自己的履行抗辩权。但对此处履行抗辩权要予以一定范围的限缩，要限缩到对等的非主要部分。这里联系一条规则——部分履行规则。除非是对方的部分履行无意义，即在本例中，虽然只是5斤大米，但也直接构成了实质上的主要合同义务，某乙也可以拒绝履行自己的主要合同义务。除此之外，我们再回到刚才所讲的第二个分支。虽然该合同义务不是主给付义务，但是否为主要债务？似乎还可以进一步的斟酌。举例而言，买卖一匹马，交付这匹马的血统证书是从给付义务。或者买卖其他货物，在交付货物之外还需交付发票或者说明书。这些显然都不是主给付义务，在一方没有履行此种义务时，能不能将其解释为主要债务，仍可行使同时履行抗辩权，这是一个问题。是否能够把它完全的拒绝，这确有疑问。

同时履行抗辩权在理想化的状态或说在传统民法的初始状态，应当集中在双方构成对待给付关系的义务之间，这也恰好是互为对待给付关系的一个特点所在：在出生和死亡以及行使当中都有一种联带关系。同时履行抗辩权是关于联带关系的一个重要的法律规定，也恰好是一般所说法锁的一种集中表现。但是我们又知道，这种初始状态又或者说理想状态下的同时履行抗辩权在法律移植的过程中慢慢地边界模糊化了。一开始在德国法上，它的确是如此。但是德国法上的一般留置权在日本法以及我国台湾地区相关规定当中于法律移植之际不停地变了样。在它变样之后，我们同时履行抗辩权本身也就走了样，把那些原本剔除在外的非对待给付关系的义务也纳入了同时履行抗辩权的构架之下。比如刚才所述的血统证书。再比如某甲租了一套房屋给某乙使用，某甲的主给付义务是交付房屋并且要以自己的成本维护房屋合乎合同使用目的。假如该房屋后面因为漏雨而漏湿了，那么某乙当然可以要求某甲以自己的成本修缮房屋，使之达到适于合同使用目的。假如某甲没有按照某乙的通知及时修缮，某乙可以行使同时履行抗辩权，即可止付租金。但若除了这个修缮的问题之外，在此前已经因为漏雨漏湿了一些家具或一些字画遭受了破损，这些损失某乙能不能要求某甲来承担，他能不能在某甲承担这些损失的赔偿责任之前止付自己的租金？这个问题的回答落脚点就在于某乙能否针对后面某甲的那些义务来行使同时履行抗辩权。

在前面提到的理想状态、初始状态中显然不行。因为在这两者之间没有构成对待给付关系。如果某甲接到某乙的通知后，就已经积极地以自己的成本完成了修缮，某甲认为那些水渍损失不应由自己承担责任，而是因为某乙没有及时通知、及时发现。所以某乙如果要不分青红皂白地止付租金，某甲就比较委屈。在初始状态，同时履行抗辩权不解决此类问题，而是由一般留置权制度调整。但此处说的留置权已经不是我们后面物权法上经典意义的留置物权了，此处的留置权是债的一般留置的权能，它相对于同时履行抗辩权的特点在于无需存在于互为对待给付关系的义务之间，且被留置之人即义务方可以通过提出适格的担保而要求留置人解除留置。所以，在这种情况下，一方面某乙不能够主张同时履行抗辩权，另外一方面某乙又可以留置。问题是某甲可以提出适格的担保，如果某乙胜诉，某甲履行赔偿义务，若某甲拒绝履行赔偿义务，直接执行担保物。在这种情况下，某乙就必须继续履行其租金支付义务。前面的血统证书也是如此，一直没有提交血统证书的情况下，买方一方面可以停止支付以留置。但在另外一方面，在卖方提出适格的担保以后，买方就必须继续支付价金。当然，在最后某甲仍然不能够提出血统证书时，有可能直接从某甲的担保里面划出相关的赔偿。这种做法的作用是，一方面它能够使得买方手中能够握有一种激励，促使对方履行非主要的合同义务。但是在另一方面，留置又只能控制在一个合理的范围之内，不能够像同时履行抗辩权那样抓在手里之后就不管不顾了，你不动我就彻底不动，提供再多担保也没用。故在在达到激励的效果以后，当义务一方已经提出了适格的担保（这个适格的担保是指乙方以后的损失都可以从此担保里获得清偿），他就不能够继续留置，实现了一种微妙的平衡，这是比较公平的。

但是，在一般留置权缺位的情况下，即便将有关义务认定为非主要合同义务，恐怕另一方当事人也不会心甘情愿地支付所有的价款，这时候真的能够硬逼着他履行支付价款的义务吗？就此问题还须从移植变异的制度史来观察。德国法前述朴素的债法原理意义上的一般留置权经其商事留置权（已经是物权了）、日本的留置权（全部是物权了）、我国台湾地区的留置权（全部是物权）再继受至我国物权法，留置权遂成物权。其后果是双向的，一方面在债法上，同时履行抗辩权由于缺乏留置权的分流，于是自日本法以下，都有泛化同时履行抗辩权的趋势，大量的非处于对待给付关系的给付也生搬硬套以同时履行抗辩，拴得死死的。我国法就此一制度已经上了这艘愈传愈失其真的“贼船”，除非重新接续“朴素的债法原理意义上的一般留置权”的正确传统，否则单靠此稿第32条第1款，是无法为抗辩提出人划定合理界线的。

或许借此司法解释出台之机，干脆纠正前述移植错误，引入《德国民法典》第273条可谓一劳永逸。尤其需要注意的是，其正面意义还将大幅超越此处探讨的问题阈。前面说到，“其后果是双向的”，在前述债法上的后果之外，在物权法上的后果甚至更加严重。留置权一传再传，弥失其真，到得我国法上，干脆免去了对方的担保涤除权益（《民法典》第457条），这从制度发生史的角度来说，是彻底忘本型的误植。其后果是对债务人禁锢越来越重，并在体系上造成巨大、连锁的蝴蝶效应。例如《担保制度解释》第62条第2款就是为债务人过重的留置负担施加一个限制，但是这个范围限制实际难以正当化。再比如在更大的范围内留置权究竟可以适用于哪些债权、哪些动产，以及其中的法理根据，目前都有广泛的争议。因为传统法上的留置权类型所涉及者主要是“费用优先权”，赋予其超级优先地位于理有据，如今不断扩张，特别是在企业留置权之下的极度扩张，若是仅从私力救济的便宜着眼，还有说服力，若是直接要求变价而超级优先受偿，在多个竞争债权之下实在是难以服众。后一争议白热化格局的出现，其根源尤其在于我现行法赋予留置权的效果过于刚猛，其一猛在法定60日宽限期太短（《民法典》第453条第1款前句），其二即猛在此处所述担保涤除权的移植疏漏。若是破除了这些刚猛之处，则将复归于私力救济的便宜——不履行债务扣下点东西以为督促，提供了适格担保即予放行，如此，前述诸般蝴蝶效应将在很大程度上偃旗息鼓。这就是移植变异与系统效应的作用，在本项司法解释之下若能参酌《德国民法典》第273条往前踏出一步，即可纠偏。

关于提起代位权诉讼不受仲裁、管辖权协议影响（§38）

第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。

【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

在代位权诉讼是否应受仲裁协议或管辖权协议影响的问题上，似乎处于某种两难境地。一方面，代位权之所以有必要，就是因为债务人对相对人的优容态度而起的。而所谓仲裁、管辖权协议之有无又操控于二者之手。既然如此，在遭受代位权诉讼压力时，债务人或相对方掏出一个协议来对其釜底抽薪，当然是不足为奇的。若是一面对此等协议，马上照单全收，代位权诉讼可能在一定程度上成为无谓的折腾。可是在另一方面，一般都认为，在代位权诉讼之下，相对方的地位不应因原告方不同而恶化。这从他有权主张此前对债务人之一切抗辩的制度构架也可管窥。而仲裁、管辖权协议既是此前双方意定范畴，自不应被新介入的代位权人击破。

综合考量起来，在此稿第38条给出的两套方案之间，应该还是第一套方案可取些。因为它一面避免像第二套方案那样对该等协议照单全收，另一面也可以避免相对方地位因此诉讼而过度恶化。前述这个恶化也是可以触发道德风险的。例如就仲裁安排而言，就很有可能导致当事人以较低的成本规避此前所订立的仲裁条款——无非是给债权人找一个债权人之债权人来提起代位权诉讼即可。如此操作就直接破除了仲裁的合意，可能带来严重的问题。因为仲裁条款是双方的意思自治，如果以如此低的成本即可轻易破除，很有可能对双方的谈判构架发生颠覆性的影响。

当然，相对方往往原非请求权人，所以在根据第一套方案申请仲裁或提起诉讼时，难免有请求什么、确认什么的惶惑，这一方面有待未来在兼跨实体法、程序法的教义学建构中深入推敲，另一方面，在法政策上，考虑到前述“优容”态度乃是发生在障害债权人债权之际，这些惶惑应该还是可以承受的制度成本——毕竟在一开始，债务人依其二者之间的有关协议（如果真有的话）率先发动程序，代位权人也便没有置喙余地了。

被删除的撤销权诉讼必要费用的负担

2021年9月稿第74条规定，“债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；债务人的相对人有过错的，应当适当分担。”该条即便继受了原《合同法解释（一）》第26条的规定，只是在“律师代理费”之前增添了“合理的”三字。整个条文在此稿之中已不见踪影。

因一般采入库规则，故行使撤销权的必要费用属于共益费用，由债务人负担原是理所应当的。所以一般说来，这种规定保留或是删除对未来规范走向应不具实质性影响。在这种情况下，根据我国民事立法者及司法解释起草者的习惯性做法，恰恰应该是保留而非删除，亦即所谓“能不动就不动”。可现在还是彻底删除了，个人以为，很可能是因其中律师代理费而起。

损害赔偿中能否支持律师代理费请求是个关注度很高的话题。目前至少有两个指导性案例涉及到律师代理费的赔偿请求，并对此作出了正面回应，支持原告方要求被告方赔偿他所支付的合理的律师代理费，但是都未作为指导事项出现。值得关注的是，这两个案例在实践当中很受追捧，而追捧的原因不在于指导事项，而在于律师代理费，不过一般都不会如指导性案例中那样得到支持。在司法解释当中，此前债权人撤销权项下相关规定似乎是仅见的一个持支持态度的例子。此次从新解释条文中连根拔除，对未来法解释论以及司法立场的走向将会有何影响，深值观察。至少在理论上，司法解释均为法之“解释”，原无创辟之功，故某个具体条文的删除，也不应被过度解读为似立法者革故鼎新一般，所以此前借助司法裁判及旧解释条文一起构架的稳固的判例链条也好，甚而至于习惯法也好，若是仍在事物本质的正当性加持之下继续保持“惯性”，也不是完全没可能的。所以，就此律师代理费赔偿问题，还不能停留于条文的删除动作，还须进一步探求其本身的正当与否。

目前该话题虽备受关注，但至今未形成定论，并在比较法上似乎也莫衷一是。比如有些观点认为，美国法律师业的游说能力强，律师代理费可赔偿，这样当事人更乐意支付代理费，自然有利于律师行业的发展，所以认为美国法对律师代理费的支持力度更大一些。而在德国法，大陆法系通常认为律师不是必需的，甚至在许多规则的设计上都是为了避免司法神秘主义、避免由专业的法律人来操控，所以尽可能将其简约化。于是，有观点就认为大陆法系或者德国法族也许更不乐意支持律师代理费。但是，另有观点在研究相关实际履行可支持力度的时候提到，在德国法中之所以更倾向于实际履行，而美国法不支持实际履行，更支持效率违约，这与律师代理费的支持力度相关。其结论恰恰是相反的：美国法更不支持律师代理费诉求，而德国法更支持。所以目前在比较法上还没有研究真正做出有魄力的开拓，难以为此处问题的解决提供支持。

在比较法经验考究之外，还可以从法政策角度省察律师代理费赔偿请求究竟应不应当支持、在多大力度上支持。这些问题的回答很有可能与以下方面相关：在法政策上涉及到对于诉讼构架是否倾向于引导人们积极寻找专家意见，还是更倾向于简单化、淳朴化？诉讼时双方一阐明内心真实意思，展示事实即可，接下来更多地听从法官知法，还是将请求权竞合等复杂问题交给当事人、系于律师的职业责任？在此会不会涉及到法官职权主义或当事人主义分别的高度？仲裁案中以当事人自治的名义解决律师费赔偿问题对双方当事人究竟有何影响？此外，甚至还涉及到对于律师这一行业本身的定位。比如前段时间有言称，美国律师行业的收费已经达到了GDP的6%，有专家质疑，这样的行业到底创造了何种财富？这是不是一个利益集团？对待它我们应当采取一个什么样的法政策考量？这些原本都是决定维持或更易旧规定前应当深入探索的。此一规定删除虽易，但是相关的问题仍难。

关于债权受让人通知让与事宜（§50）

第五十条【债权转让通知】债务人因未接到债权转让通知而已经向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。

让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。

受让人起诉债务人请求履行债务，但是没有证据证明债权人或者受让人已经通知债务人，其主张起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此产生的诉讼费用，由受让人负担。

【另一种方案】本条第三款不作规定。

第50条第2款规定，让与人未通知债务人，受让人通知债务人时，提供了经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，应认定受让人的通知发生法律效力。首先就算债权转让合同已经公证，在出让人和受让人签订债权转让合同之后，债权转让的权利变动仍有可能还没有发生。所以光是有公证的债权转让合同也未必就能够确认债权转让事实。当然这一点可以通过规范解读在解释论上予以完善。亦即只有能够确认债权转让事实的，经公证债权转让合同才能作为认定受让人通知发生效力的证据。但是不管怎么说，在实践当中要债务人来判断某个合同或其他法律文书是否足以确认债权“转让”事实很可能是强人所难。甚至可以进一步质疑，如果相应文书真地还不足以证明权利变动的“转让”事实，债务人受领后真就可以置若罔闻而高枕无忧么？

在程序上其实相当便捷的就是，可要求债务人在收到受让人通知以及看到有关证据时，应及时询问出让人，也就是原债权人的意见。在原债权人表示认同时，固然不必做其他考量，而一旦原债权人表示反对意见时，债务人则面临给付迟延而违约的责任，很可能处于两难境地。此时应允许他迅速地将出让人反对意见通知受让人而免除相应责任。在受让人接到债务人上述通知以后于合理期间内提起诉讼要求确认债权转让事实的，债务人应停止向原债权人支付。若受让人始终按兵不动，则应承担债务人向原债权人履行的风险。总而言之，在债务人收到收账人通知时，虽然很多时候还不足以因此而信赖，直接向受让人为有效的清偿，可至少在向债权人为清偿时应当有更多的谨慎和注意。但是也应仅此而已。只要尽到足够的谨慎和注意之后，剩下的动作应由受让人与出让人去协调完成。

故该第2款可修改为，“让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让权利变动事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。债务人对前述证据有合理怀疑并尽快询问债权人，债权人予以否定时，受让人接到债务人告知未于合理期间内提起诉讼的，人民法院应当认定债务人对债权人所为清偿发生法律效力。”

关于债权的多重让与（§51）

第五十一条【债权的多重转让】债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

第51条有关债权多重让与的规定对于目前一般接受的规则修改幅度很大，可能造成一定的震荡效应。该条规则似有与《民法典》第768条应收账款多重保理规则主动接轨之意，但是后者本身也难谓得当。应收账款多重转让在传统法则上有诸多难题，这些难题在应收账款多重（附追索权）保理也是一样存在的。《民法典》第768条规定，多重保理中已登记的优先，都登记的以登记时间为确定优先顺位的标准，均未登记的以通知到达债务人的时间为确定优先顺位的标准，未通知的依比例收取应收账款。

债权双重让与的主要问题是债务人究竟应当向哪一位受让人为清偿。这个问题在更深层次又可以解剖为两个子问题：其一是，在多个受让人之间究竟谁有权最终保有该债权相关权益；其二是，债务人可以向谁为有效的清偿。前一个子问题所要解决的就是，多重让与之下谁才是真实的新的债权人。后一子问题则仅涉及债务人所为清偿是否有效，无效则还须向真实的新的债权人继续为清偿，有效则其置身事外，剩下的即由真实的新的债权人去向受领清偿者追索或追究出让人责任。

在传统规则下，已经解决的问题是，多重让与之下真实的新的债权人是最先受让的受让人，但是，若其他受让人已通知到债务人，则债务人即可向其为有效的清偿，而不论该受让人是否真正的新债权人。真实的新的债权人只能够要求该受清偿之人返还不当得利，或追究让与人之违约责任。若是债务人尚未向任一受让人为清偿，而已收到多个让与通知，此时则债务人不得任意选择向谁为清偿。多个通知到达之时虽有先后，但仍应以受让在先为判断谁是真正的新债权人的标准，债务人自应向其为清偿。但是因为，让与通知为不要式行为，债务人在收到甲受让人之让与通知之后，再收到乙受让人之让与通知，即便乙受让人受让在后，债务人也可以声称，因先收到乙债务人之通知而向其为清偿，以此对抗甲受让人之清偿请求，甚至干脆与乙及原债权人虚构债权让与及在先让与通知。此处潜藏着严重的道德风险，这是传统规则没有解决好的问题。在比较法上，即使像日本法要求有邮戳或电子邮件等由第三方认证的让与通知时间（《日本民法典》第467条第2款），从而使得让与通知走向形式化，也仍然无法阻止前述债务人声称已经向不要式通知之乙受让人为有效清偿。

以上所称的道德风险有二。其一是债务人与让与通知人一起伪称不要式通知之到达时间，其二是原债权人与后受让人倒签合同伪称受让时间。前引《民法典》第768条显然也关注到以上双重风险，所以干脆以一个形式化的标准来判断谁有权接受清偿，在实效上一定程度类似于登记生效主义和通知生效主义。申言之，如债权人某甲先将债权让与保理人某乙，又再将债权让与保理人某丙，依传统规则，则真正的新债权人本应是某乙。但在《民法典》第768条之下，若是某丙之受让已登记，而某乙之受让未登记，或者某丙之登记在先而某乙之受让登记在后，则似应认某丙为真正的新债权人。若是某乙和某丙之受让通知均已到达债务人某丁，则某丁只能向某丙为有效的清偿。若是某乙的受让通知先已到达，且某丁已向其为清偿，则某丙似乎仍可向某乙请求返还不当得利。若是某乙和某丙之受让均未登记，则似乎又采通知生效主义。申言之，即债权人某甲先向某乙为保理让与，再向保理人某丙为让与，若是依传统规则，无论某乙和某丙之受让通知谁先到达债务人某丁，都不影响某乙才是真正的新债权人。但是在《民法典》第768条之下，若是某丙之受让通知先到达某丁处，则似乎可认某乙之受让并未生效，某丙才是真正的新债权人，某丁即便事后又收到了某乙的受让通知，并且也知道某乙受让在先，仍应向某丙为清偿。若是某乙和某丙之受让既未登记也未通知，则依比例取得应收账款。若是两项受让之通知同时到达债务人某丁处，也应依比例取得应收账款。

谁是真正新受偿权人的问题和债务人可向谁为有效清偿的问题，原本是独立的两个子问题。前述这种变保理领域之债权让与意思主义为形式主义的做法，却似将之合二为一。这种做法若是仅限于多重保理之间，虽然有些独断，但勉强也算具有删繁就简之功。在系于登记时，应可避免前述第二个风险，在系于通知时，若要求通知为要式，则也可以就担保性的附追索权保留避免前述第二个风险。但若是扩及于一般民事债权让与，可能带来系统性的震荡。其中最大的分别是，作为专业讨债机构的保理人在《民法典》第768条型构的新环境之下，无疑会不约而同地转向登记公示，并由此而使应收账款保理获得某种登记公信力，这在高度专业化的行业里是合目的性的。至于该第768条后半截所云通知公示，应将毫无意外地被束之高阁起来，真正的系统震荡性风险恰好因此而被雪藏了。可在民事债权让与的语境里若是邯郸学步，就只剩通知公示一节，其系统性风险可以一句话概括：在传统规则之下，债权之善意取得都是不可想象的（即便是承认表见让与也只是在第二子问题上保护债务人而已），若采以通知决定真正新债权人，则“恶意取得”都不在话下。这里边的道德风险有多大，真是难以计数。

不过，也必须承认，传统规则之下，债权让与中第一子问题完全系于私相授受，无疑会导致另一个角度的道德风险。即至少在理论上，任何债权受让人都可能面临一个被出让人认可的“在先受让人”，甚至在他已受领债务人清偿之后都可能无力对抗所谓“在先受让人”的追夺。民事债权让与中不承认“善意取得”和“瑕疵担保”，可谓此一领域的两大陷阱，在客观上当然会影响到债权的流动性。《民法典》第768条规定的登记公示及第763条就都是在围绕“善意取得”做一些奠基工作。在民事债权让与中是否要破此陷阱，其实是法政策考量的事。如果目前已经到了必须加持一般债权流动性的时间点，那也可以在此稿第51条以通知为结点做些奠基工作。例如将之修改为，“债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持，但该受让人在受让债权前已知他人在先受让的除外。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”其实际效果则是，任何受让人只要在受让前无合理怀疑他人在先受让，且在尽职调查时已从债务人处得知无人通知并当即为受让通知，则至少可得受债务人“担保”的清偿利益。

当然，已经有不少观点质疑，在《民法典》第768条构建的制度背景之下，若是保理与一般民事债权让与并存时如何处理？这在体系论上的确是个难以破解的问题，不过好像消息是，实践中很有可能因保留行业出色的尽职调查能力，这类看上去应比比皆是的纠纷却极为罕见。这一点实证经验可能也提示我们，不能也不必无原则地盲目接轨。故就该条建议最好删除，或修改如上。

关于行使抵销权时债务的消灭时间（§58）

第五十八条【抵销权行使的效力】当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。

当事人通过起诉、反诉或者抗辩的方式主张抵销的，人民法院应当认定起诉状、反诉状副本送达或者抗辩意见到达时发生通知到达的效力。

【另一种方案】当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定抵销条件成就时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。

第58条第2款及方案二主要涉及抵销效果的发生时间。对此在法教义学体系上存在两种选项，即通知到达之时和适宜于抵销之时。本条两套方案分别选取前者和后者，区别较大，在某种意义上可以与同时履行抗辩权的效力相类比。同时履行抗辩权的效力包括行使效力和存在效力。其存在效力就在于要避免双方都陷于违约责任而进行违约责任的抵销和清算。抵销权之下亦存在该问题。

之所以部分法例和学说主张应当溯及到适宜于抵销之时发生抵销效力，是为避免双方进行进一步的清算，因为这种清算可能会超过当事人的合理预期，使人十分意外；而以通知到达时为准，刚好有可能使人陷于此种意外。举例来说，甲欠乙五十万元，乙又欠甲五十万元，两笔债务在某一个时刻适宜于抵销。但若甲一直未主张抵销，等到一年以后乙向其主张履行时，甲才想起双方的债务，他自然会对乙说：“由于你也欠了我五十万元，两笔债务早就抵销了”，此时通知到达。一种观点认为，即草案第58条第2款的观点，以此时（通知达到时）为准双方债务同等数额内消灭。而第二种观点认为，要溯及至适宜于抵销之时。两种观点的区别有时是令人特别惊讶的。虽然双方当事人的本金都是五十万元，但所附加的其他债务和约定的利息可能不同，于是就会出现前文提到的，若不认可同时履行抗辩权具有存在的效力，就可能会出现清算上的震荡效应。若甲对乙的债权没有约定利息，或是仅根据一般贷款利率计算利息，而乙对甲的债权有明确的罚息约定，每日按照万分之几来计算。如此延宕下去，一方债权可能已经翻倍，另一方债权却只计算了少量年息。在一年以前双方的债权均适宜抵销，无须进行进一步的清算，因此甲未提出要跟乙进行清算。但若是一年后乙请求甲履行时，甲才提出抵销，以此为准甲所承担的债务也许要比乙的多得多。因此该条文确实存在较大的问题。该问题就如上文提到，究竟承不承认同时履行抗辩权存在的效力——若非要等到当事人明确表明其在抗辩，或虽未明确表明，但主张只有对方如此履行自己才履行时，才认可行使权利的效力，将会导致双方都陷于迟延而进行清算。而一旦清算，双方当事人的权利义务的区别就突显出来，而此种区别在双方权利义务的构架中很可能是突兀的，故不得不接受其存在的效力。这与私法规范的本身性质相互关联，因为私法规范很大程度上便是要模拟当事人的真实意思。古人云“百姓日用而不知”，很多规范不是立法者生造出来的，而是由下而上养成的，法律人通过观察老百姓的日常交易或处理待决案件而从中提炼出普遍性规范，这种方式生成的规范应当忠实地描摹当事人的原意，并且要通过其他原则、价值判断来将其引向公平正义、诚实信用。在此过程当中，若某个规范被当事人视为不符合一般常理上的诚实信用与公正原则，则实际上违背了当事人的原意，设下法律陷阱。故创制私法规范时不可任意妄为，而应当考虑其由下而上的生成方式。此处应该认为方案二更符合当事人的初衷。