继《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（一）（征求意见稿）》推出之后，不过数月，在该司法解释正式文本尚未出台之际，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》又迅即面世，向法律学人及社会公众虚心纳言，撒下了英雄帖。司法解释开门起草工作动作之频密、态度之诚笃，令人敬服。因后一司法解释稿与前者相比，内容确实要单薄很多，而且个人近期一直在从务虚层面研究司法解释、撰写笔谈论文“司法解释与中国民法学话语体系的养成”，故原不打算就此侵权编解释稿再作冯妇，率尔操觚。但其后不断看到各位同仁动辄将其从头一路评述到尾（可能是它确实太短了），待到五一前夕，已在“中国民商法律网公众号”上至少读到了四份全面评论稿，分别出自于张家勇、程啸、曹险峰、叶名怡等教授之手。读后受益极大，并深受触动——这不就是个人长期（包括在前述笔谈论文中）推重的要借司法解释起草大讨论推动民法研究立法论/解释论视界融合吗？思此不禁食指大动，也顾不得学养殊浅和最高院征集意见早已过期，特利用五一假日以来这段时间，也照着前述四教授的大作依葫芦画瓢，从头评论到尾。并有意在某些条文之下“网罗众家”，利用甲说乙说引导个人浅见，也算是为未来司法解释正式文本的评注提前记录相关争议，提供预热机会。
并请各方师友同仁不吝批判，有以教我！
第一条【监护权遭受侵害的财产损失和精神损害赔偿】非法使被监护人脱离监护，监护人请求赔偿其为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失的，人民法院应予支持。
监护人请求赔偿精神损害的，人民法院应当依照民法典第一千一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百九十二条第一款的规定予以认定。
【完善建议】
本条及第二条（近亲属奔丧费用可赔性）从外部体系来看似不搭界，但在内部体系上其实都涉及一个很基础但又特别容易被忽略的问题，即损害赔偿中的被害人“结点”选取问题。就像一石激起千层浪或蝴蝶效应等话语可以提示的，一个侵害行为除了有直接的作用对象，还往往会有其他某个甚或众多的被影响者遭受简接的负面影响。有时因侵害行为过于剧烈，有关被影响者甚至可能感受到类似于直接侵害的切肤之痛。但是损害赔偿法在选取被害人结点时仍会相当克制，而倾向于“让损害停留于发生处”，以避免过分打开诉讼的闸门。在诸如上海两级法院定谳的“七宝乐购购物中心”“性生活权”侵害案等众多案型之下，直接受害人之配偶或其他近亲属都可能遭受了重大损害，甚至导致离婚或自杀等严重后果，但很可能都因“入世即有风险”，在无证据表明加害人以故意悖俗方式连带致害于“间接”被害人相关法益时，基本上均被拒绝救济。有关比较法例也仅在十分严格的条件之下例外给予第三人“休克损害赔偿”。甚且即便是直接被害人死亡的情形，虽然已找不到原直接被害人为“结点”，但在多位近亲属的场合，虽然在继承建构模式之下可由多位继承人享有赔偿请求权，可在依近亲属自身精神损害进行建构时，也会有意无意地限定结点，而不会人人皆为结点。
在以拐卖等方式使被害人脱离家庭场合，被拐卖人等身体自由及家庭归属的相关权益遭受直接侵害，是第一结点。其近亲属原本仅受反射性侵害，能否直接请求赔偿，似应一视同仁作否定回答。比较法上，如德国、葡萄牙、奥地利、希腊等国均将父母对子女的照顾作为侵权法保护的客体，集中针对亲子间亲权的对外保护。并且提到，就一般意义上的“个人的家庭权利”是否为侵权法上可直接征引不法性的“权利”或有争议，但是父母照顾子女的这一“权利”则无疑问。当然主要所涉也是查找并带回的费用。以此限度扩张结点，在法政策上应该考虑到单纯以受害小孩为结点很可能无法覆盖相关损失。例如小孩原本无财产，相关费用纯粹出自父母的“钱包”，再如受害小孩自己或许还认同脱离且并不觉得有什么痛苦等等。
此稿本条将之扩及于一般监护情形，并确切地指向了精神损害赔偿。此前所见观点基本上均表赞同，并进而建议删除第2款中的刑诉法条文引入（张家勇、程啸、曹险峰、叶名怡教授等）。叶名怡教授又进一步提及，考虑到被拐小孩成年后虽无须监护，但继续寻找所生相关费用仍须赔偿，故应以亲权而非监护恢复为着眼点。从上述结点考量，浅见以为，可能就一般成年人被拐卖情形还难以直接以亲权受侵害而主张赔偿，还是应由被拐之人提出（当然被拐卖儿童其后成年情形又有特殊之处）。就精神损害部分是否要受到刑事附带民事诉讼中所用规则的限制问题，浅见以为，若是在类型化之下，被拐卖之人可大幅放开精神损害赔偿，则在其监护人处另设结点，也未必妥当。故建议不作修改。
第二条【近亲属的奔丧费用应否支持赔偿】被侵权人死亡，其近亲属请求赔偿办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他费用的，人民法院应予支持。
【完善建议】
本条同样涉及前述有关“结点”的问题。在被害人受伤需要护理的情形，综合《民法典》第1179条前句、《人身损害赔偿解释》第8条第1、2款，护理人员也可能优先由被害人亲属担任，且其收入状况为确定护理费的根据。但即便如此，与护理人收入（误工）损失挂钩的护理费却仍归入被害人人身伤害损害赔偿之中，并不会另立一个护理人为结点。而且，从前引司法解释文义来看，虽有优先以亲属充任护理人员之意，但若亲属收入太高，从体系上来看，应该也有类似于减损义务的限制才是。加之该第8条第2款后句要求原则上护理人员仅配备一人，故护理费虽与亲属收入挂钩，但也基本可控。
与前一人身伤害之下护理费规定的谦抑态度相比，本条所定受害人死亡时近亲属奔丧费用的口子开得就要大得多：首先，直接可由近亲属本人提出请求；其次，无人数限制，无收入水平限制。
程啸、张家勇两教授建议参考《医疗事故处理条例》第51条：“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”其中张家勇教授认为，“对此种费用的赔偿系属对近亲属所受间接损害之赔偿，以计费人数限定之，显然与允许赔偿的规范意旨不合，‘近亲属’范围本属有限，此等费用亦非巨大，为对受害者予以充分救济，不建议参照前引规定对计费人数加以限制。”程啸教授则认同赔偿人数限制在两人比较合适，并进一步建议由奔丧费用扩张到其近亲属参与解决侵权纠纷所发生的费用。
笔者认为，若是直接以死者近亲属为损害赔偿请求权人结点，则即便费用巨大，也没有限制计费人数的理由，自然应如张家勇教授所言。反之，若是仍以受害人为结点（尽管因其死亡已转由近亲属实际行使请求权），则程啸教授方案所渊源的前引条例第51条结合其第50条第2项规定，或许就要适当得多。亦即无论是处理纠纷还是奔丧，均以两人计费为限，且所计误工费以医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍为限。与程啸教授方案相比，该条例规定有两大不同之处值得参考，一是以直接受害人为结点，故与护理费人数限制一样，可省去论证限制计费人数理由的麻烦；二是就误工费设最高限，符合此类费用计算时一般所采抽象计算为主具体计算为辅的常规做法，破解了多数观点有关费用意外过巨的担忧。
但是，在前引条例的规定中参与纠纷解决辅助人费用不以受害人死亡为前提，这是很务实的，在现行法实践一般不支持律师费赔偿的语境里，尤其有推广价值。试想受害人伤痛在病床乃至罹于死亡，由一两位近亲属处理事务，这是实事求是的人道主义需求。不过，在此条之下，若如程啸教授方案，则还须进一步论证为何受害人死亡即支持近亲属处理纠纷事务、受害人伤痛在床就不支持。这种论证可能是无法完成的，故而比较适当的做法，还是恢复到前引条例不以受害人死亡为前提的旧做法。
最后，在前述结点的选择上若确以直接受害人为当，则可将此近亲属奔丧费用纳入丧葬费，而不必另立名目。诚如曹险峰教授所指出的，“从《民法典》第1179条规定来看，其采取了封闭式的规定，除被侵权人本人的医疗费、护理费、误工费等费用之外，残疾的，增加“辅助器具费和残疾赔偿金”，死亡的，再增加“丧葬费和死亡赔偿金”，没有为被侵权人近亲属请求奔丧费用预留空间。”但进一步所云，“故本解释意见稿第2条某种程度上可以被解释为《民法典》第1181条（其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任）的题中应有之义，实质可作为死者近亲属请求奔丧费用的规范基础。”则难表赞同，其由即在于上文就第一条建议中所述，无论是依继承建构模式还是近亲属自身损害建构模式，《民法典》第1181条均存在限定结点的底色。除了被扶养近亲属生活扶助利益等极为狭窄的情形，诸如奔丧费用此类似绝不可能为其“题中应有之义”。为求体系上的熨帖，个人建议，似可考虑将前述抽象计算的奔丧费用在解释论上纳入丧葬费的名目之下。
综上所述，建议将之修改为：
“被侵权人死亡的，丧葬费可包含其近亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。所计误工费依据奔丧近亲属收入状况计算，但以侵权发生地上一年度职工年平均工资3倍为限。计算费用的人数不超过2人。
被侵权人受人身伤害需近亲属参与解决侵权纠纷的，相关费用按前款处理。”
第三条【能否以有无财产来认定无民事行为能力人、限制行为能力人担责与否】有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，被侵权人请求侵权行为人的监护人承担侵权责任的，人民法院应予支持。被侵权人依据民法典第一千一百八十八条第二款的规定，请求有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人承担赔偿责任的，或者监护人抗辩主张其承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。
清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。
从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人正常生活和接受教育的开支。
【完善建议】
本条直至第10条均与监护人替代责任相关，我现行法上这一制度本身疑点甚多，问题甚大，但是本条的内容在现有制度体系中基本上还是属于自然的语义延伸，说不上有什么大的问题。
在细节方面，有多位教授提及第2款“清偿债务”措辞不妥，建议改为“承担赔偿责任”（张家勇教授）或“履行赔偿义务”（程啸教授）。个见以为均可，不改也无大碍，因为损害赔偿之责也是一个债务，而且还就是“第一性的债务”，需要“履行”（动作）及“清偿”（效果）。另在解释上，第2款中“监护人主张”也不可作反对解释。亦即，不能说唯有监护人可如此主张，受害人则不可如此要求。从司法解释用语习惯来说，也不必作此反对解释。
就第3款而言，程啸、曹险峰、叶名怡等教授咸表赞同，程啸教授又进一步提出被监护人治病的医疗费用也应明确包含其中。张家勇教授则认其为“无意义”，因为“被监护人有财产而无扶养义务人的情形属于罕有情形”。个见以为，若是在法政策上对被监护人可执行财产无特殊优待，则此款确属无意义，当然，理由与张家勇教授不同，而只是系于《查封、扣押、冻结规定》第5条（不得查封、扣押、冻结情形）即可。但若考虑到如下文还将详述的，现行法有关监护人替代责任规则的确有可能让被监护人承担意外较重的责任，则在法政策考量上或许有对被监护人可执行财产略加特殊优待的必要。例如《查封、扣押、冻结规定》第5条第3项仅覆盖完成义务教育所需物品，本条此款却是囫囵吞枣的“教育开支”；此款所云“正常生活开支”显然也是前引司法解释第5条第2项“依照最低生活标准的生活必需”标准无法望其项背的；至于程啸教授建议增添的治病所需，更远超该条第5项“用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品”。另考虑到在被监护人财产执行未获满足时仍有监护人财产加持，上述这种优待考量对受害人利益的触动似乎也在可控范围，符合比例原则，应可支持。
第四条【限制民事行为能力人的非财产责任】被侵权人请求实施侵权行为的限制民事行为能力人在与其年龄、智力、精神健康状况相适应的范围内，与监护人共同承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、赔礼道歉等非财产责任的，人民法院可予支持。
【完善建议】
如前所述，我现行法上有关监护人替代责任的制度本身疑点甚多，问题甚大，此条的取舍即与此等疑点、问题有关。
现行法就被监护人侵权责任及监护人替代责任的基本观点大致为，被监护人无责任能力，不承担侵权之责，由监护人承担无过错的替代责任，但是在监护人确无未善尽监护职责的过错时减轻其责任，在被监护人有自有财产时则干脆先以之偿付损害赔偿。因此间“替代责任”既不考察被监护人有无过错，也不考察监护人可归责事由，严格说来，似乎也没有一个典型的“被监护人责任”为监护人所替代，故不免又有点公平责任的影子。
上述基本观点的吊诡之处在于，一方面，看上去对被监护人太宽容了，另一方面对被监护人的实际打击比传统规则却又完全有可能更武断更猛烈。先看第一方面的诡异。认为凡无民事行为能力人、限制民事行为能力人均无侵权责任能力，这种说法显然违反了比较法经验、生活常识、刑事归责的经验，如此坚持被监护人不承担侵权责任，自然是优待力度甚大。可是，从被监护人无责任能力不承担侵权之责到监护人承担语焉不详的“替代责任”之间过于速断，加之被监护人自有财产完全暴露在监护人“替代责任”之下。绕了一圈，最后发现，要以被监护人财产填补损失甚至用不着像传统规则那样先推敲“是否具备对于识别责任为必要的判断力”（可参德民第828条第3款）。而且即便被监护人无自有财产，监护人过严责任的承担也自会导致被监护人生活资源被挤占。所以，上述基本观点是看似仁慈，实则在理路上进退失据，在实效上对被监护人反有凶险。
从法理及事理来说，让监护人直接为被监护人侵害他人负责，与饲养动物损害责任（《民法典》第1245条前段）或可类比：小猫小狗致害他人，主人都要承担责任，更何况小孩，因为小孩带给父母的欢乐及未来预期显然远大于小猫小狗。这种类比虽然符合现行法目前的格局，但肯定是不恰当的。这个角度的法政策考量相当复杂、易变。例如在比较法上就动物致害他人还可能区分一般宠物和营业谋生用动物，可是再往下时又陷入困境——一般宠物和营业谋生用动物究竟是谁带给主人的责任更重？有观点认为，后者用于主人营利，带给利益较多，自然责任更重。但又有相反观点，后者用于谋生，对主人和社会都作出了更多的贡献，主人为此向社会公众附加的风险比一般宠物带来的风险有更大的正当性，且谋生不易，理应支持，故宜减轻其责任。至于直接就未成年子女侵害他人行为负责的规范立场更是越来越不合潮流，因为在普遍的人口萎缩压力之下，一般倾向于认为，扶养子女主要是为社会做贡献，社会理应有更大的容忍度。这种比较法经验在我国也是适用的，中国旧式养儿防老模式已在很大程度上崩解。当然，前述崩解的速度在不同地域不同阶段可能也是不同的，这一点也会提升这一角度论证的复杂性。
但是，抛开上述论证结构整体，应该所有论者也都不能拒绝一点，即小孩毕竟不是物件或动物，而有其自由意志，故无论是直接执行其自有财产还是经由监护人责任承担减损其生活资源，都应以可归责性为原则才是。由此出发进一步延伸出去，则监护人责任在事理及法理层面的应然结构应该是一种复合型存在：因被监护人自身可归责事由而来的狭义“替代责任”、因被监护人不可归责时的公平责任、监护人自身因未尽监护之责而生的自己责任。这三层“汉堡”构造被现行法煮成了大杂烩，但是此稿以及此前某些实践却有恢复层次构造的举动，虽未必完全出乎自觉，但在体系上若欲作较好的理解及建构，却不能不回到前述“事理及法理层面的应然结构”。这或许也彰显出了事物本质自带的那种让人自然而然“遵道而行”的力量。
基于上述考量，个见以为，本条是可取的。在解释上，由于本条最末已点透乃“非财产责任”，故而所列救济方式条目虽夹杂了绝对权保护请求权及损害赔偿请求权，但并不会给限制民事行为能力人带来过重负担。例如在小学师友面前真诚道歉、检讨、保证不重犯错误等等，就既有利于收拾不良局面及预防继续侵权，又往往有利于行为人自身善恶观念及人格的培养。但若（经常被看作损害赔偿之）消除影响、赔礼道歉或（规范属性略为模糊的）排除妨碍等救济须付出经济成本始克完成时，至少就经济成本的支出一节则又被“非财产责任”正确地排除在外。与此同时，“与其年龄、智力、精神健康状况相适应的范围内”这一短语在解释论上，既可以与救济方式的具体选择关联起来，也可以向具体案情之下的责任能力暗度陈仓，从而使前述“事理及法理层面的应然结构”得以部分落实。这一建议在方法论上所遵行的，正是个人一直殷勤推荐的法学实证主义道路。
第五条【行为时未成年、诉讼时成年的责任承担】行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，被诉时已满十八周岁的，由原监护人承担侵权责任。清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。
前款规定情形，被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告。
注：另一种意见建议增加第三款规定，“行为人在侵权行为发生时已满十六周岁未满十八周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，由行为人承担侵权责任。”
【完善建议】
本条前两款最主要的问题在于，被监护人在成年后取得的财产是否也一体纳入优先执行之列。放入前述“事理及法理层面的应然结构”中，个见以为，仅被监护人成年前即已有可归责性的自己责任部分可作肯定回答。其他如监护人在三层“汉堡”中承担的公平责任或自己责任，均不应纳入，因为这些责任（尤其是最后一层）在出发点上即便是以被监护人成年前财产填补也大有疑问，更不用说还想延伸到成年后新获财产了。
再进一步，就算是成年前有可归责性的自己责任部分也只是“可能”被肯定回答而已。这是因为，未成年人一旦成年，即失去请求扶养的权利，从此至少是在理论上将面对一个需要单打独斗的世界。若是因其未成年时侵害他人行为使之背负重压前行，极不利于保障其生存及发展权益。在这一论证面前，假如一定要坚持以其成年后所得财产优先偿付，也至少应该将之限定于有较大恶性的情形。而且从受害人角度而言，原本在未成年人财产不足填补时，还可要求以监护人财产偿付（当然可能受公平责任理念及监护人已善尽职责的限制），就算不能觊觎未成年行为人成年后所得，似乎也并不违背预期。更何况，若无限制，则极有可能触发道德风险。其风险来源有二，一是受害人通过诉讼程序进度的控制加重压于行为人，二是监护人可能与受害人通谋以所谓侵权行为为管线提前掏空被监护人未来可得财产。后一风险即便是在成年前财产优先偿付的构架之下也是存在的，但毕竟不直接破坏未成年人未来生存发展权益的根基，而在本条之下可能有釜底抽薪的破坏烈度，在法政策上不可不防。
就“另一种意见”建议增加的第3款，个见以为基本可取。因为一般而言，要用于缔结合同的民事行为能力比责任能力的标准要略高，既然认同劳动成年可获取完足的民事行为能力，认其有完足的责任能力，似属当然之理。不过这还只是利益纠葛的一个方向，亦即在未成年行为人保护的角度，既已劳动成年，也就没有另作优待的必要。但是在另一个方向上，却可能还有其他考量存在的空间。亦即在相对方保护方面，劳动成年者在法律行为之下的相对方基本上是自己选择进入到交易场景，故即应接受劳动成年者独立地担当交易对方，别无他求。而在侵权场景，受害人多是被动涉入。例如被一半拉小子侵权，却在请求赔偿时被告知监护人因行为人劳动成年而免责——这是完全违背预期的，可能引起较大反弹，而且也有开启道德风险的很大可能。当然，从监护人角度来看，已经将行为人拉扯到足可自谋生路了，也算是为社会贡献了一个劳动者，似乎应可至少在各类兜底责任方面“功成身退”了。不过，在另一方面，未成年人“被劳动成年”更多地可能还不是监护人的“功劳”，或许还是其尽责不甚积极所造成的“无奈”，所以若是优待过多，反而纵容不利于未成年的过早推入社会的消极扶养行为。综合起来，建议在第3款现有内容之余再增添监护人就自己未尽监护职责承担相应的赔偿责任。这样既务实地坚持了劳动成年者自己为第一责任人的原则，又提醒监护人继续关注劳动成年者继续成长。
综上，建议将本条完善为：
“行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，被诉时已满十八周岁的，由原监护人承担侵权责任。清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人成年前财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。侵权行为主观恶性较大的，可以从被监护人成年后所得财产中支付赔偿费用。
前款规定情形，被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告。
行为人在侵权行为发生时已满十六周岁未满十八周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，由行为人承担侵权责任。监护人在未尽监护之责范围内承担补充责任。”
第六条【未成年子女侵权离异父母如何承担责任】未成年子女侵害他人权益，被侵权人请求该子女的离异父母承担连带责任的，人民法院应当依照民法典第一千一百六十八条、第一千一百八十八条的规定予以支持；未与该子女共同生活的父母一方主张不承担或者少承担侵权责任的，人民法院不予支持。
未成年子女离异父母的责任份额，可根据各自履行监护职责的情况确定。实际承担责任超过自己责任份额的父母一方，向另一方追偿的，人民法院应予支持。
【完善建议】
基本赞同本条规定。在第2款中就离异父母内部责任份额划分时，于各自履行监护职责之外建议增加考虑双方财产状况等情况，
在未来解释上，第1款引入《民法典》第1168条，可能对于共同侵权的界定造成一定影响，即不再如一些观点那样过于强调主观上的共同（尤其是通谋），而是放低了该当门槛。由于共同侵权毕竟不是共同犯罪，而且我现行法对于连带责任的构成有过于僵硬之失，此处放松一点在法政策上是值得欢迎的。
另在离异父母双方之间责任轻重方面，叶名怡教授建议直接规定，“原则上与未成年子女共同生活的一方应当承担较多份额的责任。”程啸教授称，“第2款相当于考虑了实际和子女共同生活的父母一方是否履行了监护职责的问题，从而确定他们内部的责任以及追偿。”似亦认为原则上和子女共同生活的父母一方应承担较重责任。个见以为，虽然与未成年子女共同生活一方在履行监护职责时有较多便利，但并不意味着该方原则上就一定要承担较重责任。理由有三，一是共同生活一方原本就为子女生活付出更多的照顾，让其再在侵权责任之下承担更重的份额，有让已经付出较多的付出更多。二是在很多情况下，之所以有此侵权行为及问题少年现象，就是破碎家庭某种“原罪”造成，所以作为始作俑者，任何一方自然都不能因未共同生活而减轻责任。三是虽然目前在离婚纠纷中争夺抚养权还比较常见，但这对于已经深陷悲惨境地的未成年子女而言，某种意义上已是最后一根救命稻草，若是经由此处规范供给引导离婚双方不再把注意力放在争夺抚养权，而是放在规避未来侵权责任风险上，这个局面在法政策上是可悲的。但是，为了体现对于那种既要争夺抚养权又不积极教养者的惩罚，可以在调整抚养权归属时重点考虑未尽职责导致离异父母双方陷于替代责任的情形。但是在份额划分上不提前作原则性倾斜。
综上，建议仅将本条第2款第1句完善为：
“未成年子女离异父母的责任份额，可根据各自履行监护职责及财产状况等情况确定。”
其他可不作修改。
第七条【诉请监护人、受托人担责如何列诉讼主体】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权责任的，或者合并请求监护人和代为履行监护职责的受托人承担责任的，人民法院应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十七条的规定，将无民事行为能力人、限制民事行为能力人列为共同被告。
【完善建议】
赞同本条规定。且本条及其所引民诉法的规定也一定程度上体现了对前述“事理及法理层面的应然结构”的复归。
第八条【监护人和代为履行监护职责的受托人的责任形态】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人可以请求监护人承担侵权人的全部责任，也可以请求代为履行监护职责的受托人在其未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内承担相应的责任。
监护人和代为履行监护职责的受托人为共同被告的，代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与监护人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；监护人主张其与有过错的代为履行监护职责的受托人承担按份责任的，人民法院不予支持。
监护人承担责任后向代为履行监护职责的受托人追偿的，人民法院应当依照民法典第九百二十九条的规定处理。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人受人教唆、帮助实施侵权行为的，依照本解释第十条的规定认定监护人的民事责任。
【完善建议】
我现行法上的委托监护制度虽然已颇有点历史（至少可溯及到《民通意见》第22条），但至今仍面目模糊。首先，在外延的覆盖面上就颇为动荡。此前一大段时间，多有判决将小学、幼儿园就未成年人侵害他人的责任定位于委托监护责任。但目前多数说认为，小学、幼儿园只是教育机构，有其自身的任务，并不接受委托行使监护职责。这种见解的初衷应该是考虑到了，在法政策上对于小学、幼儿园应该予以一定的优待，毕竟它们都具有公共性质，承担有公益性使命，让其负担太重，可能就影响到公共目的的实现。该优待体现为，一是不像监护人责任那样采无过错归责原则，而是一般的过错责任。二是即便在教育机构有过错的情形下，也不像《民通意见》第22条后句所要求的那样承担连带责任，而是相应的责任，甚至可能有向监护人追偿的余地。特别是在未成年人相互间致损案型，教育机构的过错往往被有意无意间看作监护人已尽监护职责故减轻责任的依据，从而使损害赔偿额在教育机构与监护人之间犹如跷跷板般分配比例。不过，对于聋哑学校等特殊教育机构和全寄宿学校、精神病院等，因其全封闭管理，而有更多观点倾向于认为属于委托监护之列。不过在另一面，前述出于达成公益性使命的法政策考量，在此类机构之下似乎同样必要。又有观点认为，农村留守儿童很多时候需要委托基层组织守护、管教，应属无偿等等委托监护。但在实践中难遇实际案型。最后所剩的可能就只有午间托管这种狭窄情形了。
在制度架构上，《民法典》第1189条后段将《民通意见》第22条后句中的连带责任修改为相应的责任，其实已大幅废去委托监护制度的特殊性。就前述未成年人相互致害情形而言，教育机构在面对无民事行为能力受害人时甚至还须承担过错推定责任，较诸普通受托监护人责任反还更重。这种大幅废去该制度特殊性的做法在笔者看来，是值得欢迎的。这要从委托监护制度本身的尴尬定位来讨论。
从监护分类来看，委托监护似乎是法定监护、意定监护之外又一监护门类（或者又被纳入意定监护），受托监护人承担类似于其他监护人的责任似也恰如其分。但是无论是《民法典》第1189条还是《民通意见》第22条，都未采此立场。于是从委托架构来看，受托人行为效果归于委托人，但在受托人自身侵害当事人权益时也可以同时构成受托人侵权责任，而仅在雇佣关系中基于劳工保护政策以雇主责任先吸收，再由承担了责任的雇主在一定范围内向作为行为人的雇员（受托人）追偿。此外，委托监护经常与委托照护纠缠在一起。不论是前述无偿委托监护的情形，还是一般所谓有偿委托监护的情形，很多时候委托方与受托方所考虑的重点是照顾好目标未成年人的生活，包括不受外界伤害。但是就该未成年人致损他人的情形，是否要受托人承担类似于监护人的责任，则很可能远未纳入磋商范围。就受托人来说，要就此作出决策，将急遽提升调查被监护人品性的成本及相关风险。这将直接导致，即便是一般有偿委托之下，习见的在诸多照护对象间标准化统一收费将不敷应对，更不用说无偿受托来当此冤大头了。这是彻底违背交易预期的。
如上考量提示我们，在委托人与受托人之间若无特殊安排，在其内部应该主要由委托人承担最终责任。当然，出于受害人保护考虑，具有受托监护人外观的受托人仍应就其未善尽监护职责而承担相应责任，但是在承担责任之后，在其与委托人间，前述相应责任又有可能应当转移至委托人身上。易言之，受托人面对受害人依《民法典》第1189条确立的过错，未必是面对委托人依《民法典》第929条下的过错。举例来说，若某村委会基于委托照护留守儿童若干人，主要负责关照起居作息等。后其中数位限制民事行为能力人参加灯会后擅自提灯闲逛，烧毁谷仓。受害人基于村委会的受托监护人外观可请求相应赔偿，这种安排也有利于受害人保护。但在村委会赔偿后，却应能向监护人追偿，因为在双方无特殊安排的情况下，村委会用不着时刻派遣专人追随提灯遛弯。
《民通意见》第22条所云“可完全亦可部分”委托监护，应该在事理层面是有深刻根据的，虽然已经在法条中失去，但仍可能在实践中留存其价值。这也是我在拙作《司法解释与中国民法学话语体系的养成》中表达的意思之一。这种部分委托很多时候还未必是言语表明的安排，而毋宁是解释出来的结果。例如在此问题场域中“知名度”较高的案型午休托管，与知名度虽高但实践中罕见的村委会委托监护，前者在双方设置时所期待的就大致追求一种极短时间内封闭式无缝衔接的效果，托管机构责任至少应与教育机构责任持平，甚至因无前述特殊法政策考量，还应更高才是。村委会委托监护则是极长时间跨度极大空间内的照护，很多情形应不可要求过高。如此等等，均可通过解释加以建构。
综上，本条在措辞上主要是第3款可修改为：
“监护人或代为履行监护职责的受托人承担责任后向对方追偿的，人民法院应当根据其相互间委托关系处理。”
第九条【教唆帮助人担责不以明知为前提】教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人、帮助人以其不知道或者不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由，主张不承担侵权责任或者其与行为人的监护人承担连带责任的，人民法院不予支持。
【完善建议】
“教唆人、帮助人以其不知道或者不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由，主张不承担侵权责任”确实没有理由，因为即便教唆、帮助的对象如其所愿是完全民事行为能力人，也不存在不承担侵权责任的可能。但若教唆人、帮助人所主张的是后者，亦即“其与行为人的监护人承担连带责任”，情况可能大不一样。
在共犯理论及制度体系中，教唆人、帮助人之所以专备一格，是为了就这些类型减轻论证负担及举证负担，使之直接向正犯待遇靠拢，有利于受害人保护。这一制度转介进民法，又在我现行法之下就教唆、帮助未成年人侵权问题使教唆人、帮助人自承完全责任，一般应负无过错替代责任的监护人立即减轻了负担，而仅就自己未尽监护职责部分承担相应责任（《民法典》1169条第2款）。这种安排的正当性与教唆人、帮助人责任的复杂层次有关。教唆人、帮助人之所以要承担责任，当然首先是因为教唆、帮助行为促成了对受害人的侵害（虽然在帮助人场合常常不是必要条件）。而在教唆、帮助未成年人为不法行为时，又增添了一个维度，亦即促使该未成年人人格培养遭遇障碍，误入歧途，这本身就是一个罪错。就像此稿第1条专门打击拐走他人子女的行为，此处虽未拐走但是引人子误入歧途，在法政策上虽程度不同，其性质却颇具可比性，自亦须否定评价才是。《民法典》1169条第2款就教唆人、帮助人和监护人之间内部的责任划分就部分地反映了这种否定性评价。
但是，将教唆人与帮助人绑定在一起一刀切的做法却忽视了事实层面的复杂性，在某些案型之下很可能是值得质疑的。在前述制度发生的源头处，教唆人与帮助人被绑定在一起一刀切，基本上是符合减轻论证负担和举证负担的规范目的的。而当规范场域切换到教唆、帮助未成年人不法行为的衍生场景，原来较为合适的绑定将暴露出评价上的不足。教唆人因是造意人，是后续不法行为的始作俑者，而且教唆未成年人的主观恶性自是毋庸置疑，故无论是源头处还是衍生场景，有关规范立场都应属可取。
帮助人却要复杂得多。在行为人欲殴打受害人时诸多小弟中某甲手脚麻利抢先递上棒球棍、在行为人锯门锁口渴时某乙递上矿泉水、在行为人大放厥词即将前往纵火的情况下油站销售员某丙仍为其加足油、在行为人斗殴时观众路人丁摇旗呐喊（有时被认定为教唆人）、在行为人网暴他人时旁观网民某戊积极点赞拱火、在行为人网暴他人时平台某己熟视无睹。在上述案型中，除最后平台某己之外，帮助人所起的作用都是比较次要的，有些甚至可能有胁从情事，尤其是在不知且也不应知行为人未成年的情况下，不仅如正犯一般让其承担对外的完整责任，还要对内承担比监护人重得多的责任，并没有足够的说服力。此时，为了维持教唆人、帮助人责任绑定做法的一贯性，实在是削足适履。
或许就算明知受助行为人为未成年人，也只有当帮助行为还夹杂有引诱未成年人误入歧途的意思时，才适于令帮助人对内承担比监护人重得多的责任。特别是在很多情况下，监护人本身就不在意未成年行为人的教养，在行为人与帮助人之间的行为模式中又是前者“带节奏”，后者“跟节奏”，故而不仅主观上无诱人犯错的意思，客观上也不存在类似于上文所述亲权利益的伤害（或曰伤害无感），此际令帮助人对内承担比监护人重得多的责任也同样勉强。再进一步，即便是在数人共同侵权的场合，数人均知其中一人仅17岁，似也没有法律根据可让监护人责任对内对外作如此大幅减轻。既然如此，对于较诸正犯显然更轻的帮助未成年人侵权情形，就更没有大幅减轻监护人对内对外责任的正当理由了。
另外，在法律行为的场合，虽然就未成年人所为法律行为在认定效力时会大幅度倾向于保护为成年人，但是在未成年人成功虚构成年身份或某些交易模式中无可甄别未成年人身份时，法律评价即有很大不同，特别是成功虚构成年身份且相对方也无理由应当知道时，对相对方的保护力度将急剧增加。这一点对于未成年正犯“带节奏”，帮助人“跟节奏”的场景常常会有很强的可适用性。
综上，建议在本条中删除“帮助人”及“帮助”字眼。
第十条【教唆人、帮助人与监护人的责任形态】教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，被侵权人可以请求教唆人、帮助人承担侵权人的全部侵权责任，也可以请求未尽到管理、教育等监护职责的监护人在其能够防止或者制止损害的范围内承担与其过错相应的责任。
教唆人、帮助人和监护人为共同被告的，未尽到管理、教育等监护职责的监护人在其过错范围内与教唆人、帮助人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；教唆人、帮助人主张其与有过错的监护人承担按份责任的，人民法院不予支持。
教唆人、帮助人或者监护人承担责任后，相互之间进行追偿的，人民法院不予支持。
【完善建议】
本条主要问题是第3款应予删除。本条第1款结合《民法典》第1169条后段，有些观点认为，意味着教唆人、帮助人和监护人之间承担的是单向不真正连带责任，有些则认为应属部分不真正连带责任。诸如此类的术语在多数人责任型态中内涵变动不居，而且一旦在就某个规范作体系归入工作时强行带上了这样那样的某顶帽子，就不可避免的遭受异化作用，以此帽子画地为牢，自我限制了对规范射程及事实万端变化的理解力及想象力。故而在这类多数人责任领域，个见都以为，先不要急着戴帽子，而应直指本来，先就任一目标规范语境问清三个问题：对外有连带吗？对内可追偿吗？若可追偿又如何执行？
就本条第1款结合《民法典》第1169条后段来说，第一个问题的回答是比较简单的，亦即至少在监护人“相应责任”范围内是有连带（可不分先后地择一或择二要求履行）。就第二个问题的回答，可能略有争议。一般会认为，既然法条也没有像补充责任那样（如《民法典》第1198条第2款后句、1201条后句）安排追偿权，作反对解释自然也就没有追偿权。但是，从事理及法理来看，在允许对外连带时若不允许对内追偿，投机选择最终责任承担者就无可避免，这也正是传统法则就共同担保无论担保人彼此一开始是否互相知道存在，都要允许其后互相追偿的原因所在。我担保制度司法解释有意忽略这一传统规范智慧，就不能不又以禁止收购债权（乃至于司法解释稿里禁止近亲属收购）试图补漏而徒劳无功。故此第二个问题是有自身独立价值的，亦即确信在内部关系上存在着最终责任归属方案，为了实现该方案，应允许任何在对外连带中承担超额者寻求追偿。
关于第三个问题，即如何追偿的问题，曹险峰、叶名怡教授给出了不同的回答。曹教授建议，“就数责任人之间而言，最为恰当的做法是以教唆人、帮助人的全部责任+监护人的“相应的责任”的总额作为内部分担总额，然后将各自对受害人负担的责任数额除以内部分担总额，分别折算出内部分担比例。”其做法与共同担保中人保人与物保人计算分担额时大体相当，亦即后者限定于相应责任或担保物清偿力，前者则为全部责任，依此比例计算。叶教授建议以故意和过失为断，若一方为故意，另一方为过失，则依因果关系中断理论由故意方承担完全的最终责任。
笔者认为，在教唆人/帮助人与监护人责任构架中，仅监护人所负“相应的责任”部分构成连带，超额部分与二者之间的分担追偿无关，这与前述共同担保之下的架构适成对比。在后者架构之下，根据担保完全性原理，物保人的责任虽以物之清偿力为限，但是这个担保物却是对整体债务的担保，无论债务因部分清偿而减少，或者担保物本身因毁损而减值或分割而归不同主体，均不影响要以该物担保该债之整体。故而前述曹教授的方案似只能用于共同担保人之间的连带关系。叶教授在相应责任部分始涉追偿一节认识是值得支持的，但纯以故意过失为断，至少在帮助人责任的场合似颇有未足。如上一条评论中个见所及，帮助人很多时候也都是故意的，尽管如此，承担对外及对内显著高于监护人的责任也往往并无坚实的基础。或许只有当此处“故意”隐含有引诱未成年人误入歧途之意时，才可正当化将监护人责任完全转嫁于帮助人头上的做法。
除了以上“主要的问题”之外，程啸教授指出了第1款所用“在其能够防止或者制止损害的范围内”之特殊性，认为“实际上是减轻了监护人的监护职责，不利于维护未成年人的合法权益。”该一表述的确使得监护人责任因增加一个限制因素而得减轻，但是因为监护人责任承担与未成年人未来生活资源相关，更不用说后者的财产原本还要优先执行了，所以一般来说，减轻监护人责任更有利于维护未成年人权益。当然，在另一方面，若是因此导致监护人对未成年人放手不管，则又另当别论。在客观上，“在其能够防止或者制止损害的范围内”意味着于因果关系上凸显了阻滞因素，类似于条件因果关系等制度中所用检验公式“纵……亦不能……”，在一定案型之下是很有说服力的。例如监护人原本就是过失，且教唆人、帮助人引诱力度巨大，基本上已脱离家庭处于混社会状态，此际从主观及客观两方面作双重限制，对于监护人责任的界定应该是有说服力的，并在另一角度警诫教唆人、帮助人不为已甚，从而也有利于未成年人成长。
第十一条【第三人侵权时教育机构补充责任顺位抗辩的程序体现、裁判主文、第三人不明时的责任承担】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的第三人人身损害，第三人和教育机构作为共同被告的，未尽到管理职责的教育机构在人民法院对第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，承担与其过错相应的补充责任。
被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院可以向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。第三人不明确的，未尽到管理职责的教育机构承担与其过错相应的责任；教育机构承担责任后向已经确定的第三人追偿的，人民法院应予支持。
【完善建议】
如果严格遵循《民法典》第1201条规定的补充责任规则，本条自无大碍。问题是《民法典》第1201条及第1198条规定的补充责任规则本身很有探讨余地。包括此前有关论争中有人坚持上述法条的立场，有人则认为安全保障义务人责任也是自己固有的，不应当再转嫁出去。实际上，这两种看似矛盾的观点恰恰是触及了不同的侧面，是完全可以统合起来的。前者所持补充责任应该是以第三人行为差不多可阻断安全保障义务违反因果关系为前提。例如实践中第三人溜进酒店杀人抢劫、第三人翻墙进入校园伤害未成年人、第三人在饭店斗殴伤及顾客等等。可是实践一线的现实情况十分复杂，即以比较法上屡见案型稍作思想实验的变化为例：幼儿闯出园门在门口被第三人驾驶车辆撞伤；或者幼儿闯出所上班级下楼来被送水车倒车撞伤。其他如饭店管理者未留意烧水铁锅的隐患，第三人行走不慎一脚踢翻伤及其他顾客。后面所有这些案型若是削足适履纳入前述补充责任管辖，肯定极不妥当。再征诸事理及法理，或许更应对外适用连带，对内依过错划分比例。即便是美国法上有规避连带的趋势，在前述幼儿出园之类案型也只是按份责任，而非补充责任。
故而就本条的内容设置来说，因前引实证法条所限无可厚非。但在未来解释论上，则强烈建议将所谓“因第三人的行为造成他人损害”或“受到第三人损害的”均系于前述第三人行为差不多可阻断安全保障义务违反因果关系的情形。
第十二条【用人单位责任的适用范围不限于劳动关系】与用人单位形成劳动关系的员工、执行用人单位工作任务的其他人员，因执行工作任务造成他人损害，被侵权人依照民法典第一千一百九十一条第一款规定，请求用人单位承担侵权责任的，人民法院应予支持。
个体工商户的员工因执行工作任务造成他人损害，适用民法典第一千一百九十一条第一款规定确定民事责任。
【完善建议】
无意见。
第十三条【劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位的责任形态】劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，被侵权人可以请求接受劳务派遣的用工单位承担侵权人的全部责任，也可以请求劳务派遣单位对不当选派工作人员等过错承担相应的责任。
接受劳务派遣的用工单位和劳务派遣单位为共同被告的，劳务派遣单位在其过错范围内与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；接受劳务派遣的用工单位主张其与劳务派遣单位承担按份责任的，人民法院不予支持。
接受劳务派遣的用工单位或者劳务派遣单位承担侵权责任后，相互之间进行追偿的，人民法院不予支持，但接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位另有约定的除外。
【完善建议】
建议删除第3款，理由与前述第10条相应评述理由基本一致。
第十四条【职务侵权构成犯罪的用人单位民事责任】工作人员以执行工作任务的名义实施的行为造成他人损害，构成自然人犯罪的，工作人员刑事责任的承担不影响用人单位民事责任的认定。用人单位依照民法典第一千一百九十一条的规定应当承担侵权责任的，刑事案件已完成的追赃、退赔可以在民事判决书中写明并扣减，也可以在执行程序中予以扣减。
【完善建议】
本条前句所用“以执行工作任务的名义”这一表述与一般习见的“执行工作任务”完全不同。由于暂未获得起草者撰写本条时心中所存原始案型，故只能擅加揣测。首先无论是“以执行工作任务的名义”还是“执行工作任务”，单就与工作任务相关又有自然人犯罪的情形大约可举两类案型。其一，公司董事长私刻公章、伪造董事会/股东会表决决议，以公司对外担保等名义骗取银行贷款后挥霍一空；或者某公司负责人在完全没有达成强行法开发要求的情况下以公司名义倒卖土地权利。其二，受某物流公司派遣前往客户地下室揽货的工作人员私自畅饮名酒或窃取其他贵重物品；或的士司机因口角怀恨送达目的地时下车尾随杀害乘客。
单从文义入手，看上去“以执行工作任务的名义”应该指向前一种案型。但是该组案型之下主要关注的是合同无效后的缔约过失责任，或者是虽构成犯罪但仍可基于合同要求履行的问题。似与本条所涉一般性的单位（组织）侵权无正面关联。
前述第二组案型在实践中也颇多争议。最主要的疑点是许多观点认为，上述溢出本职外观的犯罪行为应该与雇主责任无涉。浅见以为，若是本条立意在于要矫正上述偏差，则是有重大价值的。前引主张无涉的观点除了基于本职外观之外的教条性论证之外，往往还进一步主张雇主选任监督雇员的义务边界不可过于扩张、否则可能还不利于刑满释放人员等恢复社会性等等。但他们其实都无法否定，该等犯罪自然人正是因为雇主的介入才令受害人引狼入室，且雇主仍是唯一可于源头处加强控制的人，甚至前述的士司机下车尾随而非送达之前采取行动，也恰恰是为了避免给雇主添麻烦以及受雇主追责。所以在法政策上，片面阻断这种案型下自然人罪责与雇主侵权责任，确实是过分偏向于资本，实不足取。当然，本条若是意在纠偏，则不如将“以执行工作任务的名义”修改为一般习见的“执行工作任务”。
第十五条【转让拼装报废车担责不以明知为要件】以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害，转让人、受让人以其不知道或者不应当知道发生交通事故的机动车为拼装机动车或者已经达到报废标准为由，主张不承担侵权责任的，人民法院不予支持。
转让人、受让人承担责任后向其前手追偿的，依照民法典第一百七十八条第二款的规定处理。
【完善建议】
无意见。
第十六条【盗抢机动车侵权交强险是否先行赔付人身损害】盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成他人人身损害，受害人或者死亡受害人的近亲属请求承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内先予赔偿的，人民法院应予支持。
承保机动车强制保险的保险人承担赔偿责任后，向交通事故责任人追偿的，人民法院应予支持。
注：另一种意见为本条不作规定。
【完善建议】
赞同第一种意见。理由方面完全赞同程啸教授的观点，明确在盗抢机动车情形下交强险仍是“先予赔偿”而非限定于“垫付抢救费用”，更有利于保护受害人，且在体系上也没有给保险人过度的负担。
第十七条【投保义务人与侵权行为人不同的责任承担】未依法投保强制保险的机动车发生交通事故造成损害，投保义务人和交通事故责任人不是同一人的，被侵权人可以请求投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，也可以请求交通事故责任人承担侵权人的全部赔偿责任。
投保义务人和交通事故责任人为共同被告的，投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；交通事故责任人主张其与投保义务人承担按份责任的，人民法院不予支持。
投保义务人承担责任后向交通事故责任人追偿的，人民法院不予支持。
【完善建议】
无意见。
第十八条【禁止饲养的烈性犬等危险动物致人损害不适用免责事由】禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害，动物饲养人或者管理人主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。
【完善建议】
无意见。同时完全赞同民法典青年沙龙第14期纪要对此条的完善建议（见“中国民商法律网”公众号），即“当禁止饲养的烈性犬等危险动物的饲养人与管理人并非同一主体时，建议比照《民法典》第一千二百一十四条‘以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任’的规定，进一步规定危险动物的饲养人和管理人承担连带责任。”更进一步，可以将该等动物所有权人一起纳入。
这里涉及到一个根本性的问题，即现行法有关动物替代责任、物件责任或类物件责任的规范，在对外（即对受害人）关系上限得过死，不利于受害人保护，也可能会不利于内部责任分担。例如，在脱落物、坠落物致损情形，“建筑物所有人、管理人或者使用人”应可被理解为对外负连带责任，然后再在内部斟酌责任归属。在机动车事故责任中，机动车一方主体认定中所有人、尤其是登记名义人很容易被豁免责任，这是很不妥当的，开启的道德风险严重，而且至少也会与基于车辆的朴素的私力救济实践（包括相关比较法例）经验相背离，在法政策上应该是出了大问题。若对外承担连带责任，再与买方或其他实际使用方讨论责任分担问题，更公平，更有利于共保车辆使用安全，也更符合受害人预期。
第十九条【高空坠物无具体侵权人时物业服务企业的直接责任与法律适用】物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落造成他人损害，没有具体侵权人的，人民法院应当依照民法典第一千一百九十八条第一款、第一千二百五十三条的规定认定物业服务企业等建筑物管理人应当承担的侵权责任。
【完善建议】
在条文措辞方面无意见，在未来解释适用方面感觉还须特加申说。
此前同仁们发表的意见就本条否定性评价比较多。例如程啸、叶名怡两教授都建议删除“《民法典》第1198条第1款”，程教授指出，“就高空坠物或抛物的责任来说，物业服务企业要么是作为建筑物的管理人而承担《民法典》第1253条的过错推定责任，要么承担《民法典》第1198条第2（原文作“1”）款的第三人侵权（有人抛物，无论能否查明是谁）时安全保障义务人的相应的补充责任。似乎不大可能就高空抛物或坠物造成的损害承担《民法典》第1198条第1款的安全保障义务人的责任。”叶名怡教授指出，“如果本条规范的是同一种案型，那么，没有理由给出两条不同的法律适用方案。如果规范的不是同一种案型，应当明确，在何种案型下应引致到民法典第1198条，而在何种案型下应引致到民法典第1253条。”曹险峰教授则认为本条既“误读了《民法典》第1253条”，又就物业服务企业管理义务范围不恰当地“局限于《民法典》第1198条第1款”，故建议干脆删除本条。
笔者认为，本条及后续两条都体现了起草者集中界定不同案型下物业服务企业等建物管理人（下文简称“物业”）责任的努力，应当放入到我现行法有关建物损害责任的体系中去理解。在整个体系中，《民法典》第1252条管辖建物倒塌、塌陷责任；第1253条处理建物及其搁置物、悬挂物无任何人行为所生脱落、坠落责任；第1254条主要管辖因侵权人行为所生抛坠物责任。但是第1254条第1款第2句前段所称坠物责任应既包括因侵权人行为所生（如手持啤酒倚危欄煲电话不幸啤酒坠落伤人），也包括第1253条所涉脱坠物情形（否则无法征引第1254条全套高空坠物规则入1253条之下自然人不明的情形），故而在此处存在规范交叠。规范交叠的实际影响至少包括：第1254条第1款第2句前段之下各类情形的归责标准是很复杂的；第1254条第2款有关物业责任的规定与同条第1款、第1253条乃至1252条之间关系都是很复杂的。
就后一“复杂关系”来说，在脱坠物情形（第1253条之下），物业责任可能有三种型态，其一是脱坠物渊源处未处在任何具体侵权人（例如某区分所有权人等情形）负责区域，而是处在物业负责维护的区域，则应由物业以“管理人”身份承担过错推定之责。例如裙楼悬挂灯笼由物业维护的情形。其二是脱坠物渊源处未处在任何具体侵权人（例如某区分所有权人等情形）负责区域，也未处在物业负责维护的区域，但因物业须维护建物区域内总体安全，故应承担未履行安全保障义务的补充责任，至于第一位的责任则应由就此共有领域的所有共有权人承担。例如高楼外墙无特别维护允诺时。其三是脱坠物渊源处处在具体侵权人（例如某区分所有权人等情形）负责区域，因物业须维护建物区域内总体安全，故仍应承担未履行安全保障义务的补充责任，至于第一位的责任则应由就该区分所有权人承担。最后这种型态与抛掷物情形相通，在规范上应均系于第1254条第2款，由于上文揭示的第1254条第1款第2句前段中“坠落物”与1253条“脱坠物”的规范交叠，此一第三种型态在具体侵权人已知或未知时可能存在撕裂。
本条应管辖前述三种型态中的前两种。如果此间的确存在着如上文所见的两种不同的型态，则此前各位教授的批判意见应不成立。
第二十条【高空抛坠物具体侵权人能够确定时物业服务企业的补充责任、顺位抗辩、法律适用及裁判主文】物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止行为人从建筑物中抛掷物品、坠落物品造成他人损害，具体侵权人能够确定且与物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，人民法院应当依照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条的规定，认定未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人在人民法院对具体侵权人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，承担与其过错相应的补充责任。
【完善建议】
本条是将上条评论所及第三种型态与抛坠物合并，在具体侵权人已知和未知的撕裂之间，就已知情形所作的规范安排。无意见。
第二十一条【高空抛坠物具体侵权人难以确定时物业服务企业与可能加害的建筑物使用人的责任顺位和追偿】物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止行为人从建筑物中抛掷物品、坠落物品造成他人损害，经公安等机关调查，民事案件一审法庭辩论终结前仍无法确定具体侵权人的，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的责任。被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。
具体侵权人确定后，承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向具体侵权人追偿的，人民法院应予支持。
【完善建议】
本条在此前各位同仁的意见中颇受认同，但其实问题较大。
本条在规范配置上修改了《民法典》第1254条第1款第1句后段与第2款后段之间的适用顺位关系。上述条文只是将可能加害的建物使用人补偿责任与物业补充责任并列，未分先后。本条却要求先计算物业补充责任，扣除后才是该补偿责任的可能范围。这种安排看似有利于避免重复赔偿，且突出了物业过错责任的优位性，对补偿方比较公平。但是，它却将使受害人承担物业支付不能的重大风险，直接导致法条所作由众多补偿方分散转移损害的法政策考量完全破功。
故综合起草者及此前论者的合理考量，又规避如上疏失，建议将之修改为：
“物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止行为人从建筑物中抛掷物品、坠落物品造成他人损害，经公安等机关调查，民事案件一审法庭辩论终结前仍无法确定具体侵权人的，被侵权人可请求未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的责任，也可以请求由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。但被侵权人获得的赔偿总额不应超出损害范围。可能加害的建筑物使用人给予适当补偿后，可向物业服务企业等建筑物管理人在与其过错相应的责任范围内追偿。
具体侵权人确定后，承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向具体侵权人追偿的，人民法院应予支持。”
*作者汤文平，湖南新宁人，暨南大学法学院教授、校学术委员会委员、院学术委员会主任委员。
本文写作受到广东省法学会2022年委托项目“《民法典》司法解释稿完善建议研究”（编号GDLS(2022）C20)的资助，特此致谢！
